Privilégio de execução prévia

A reforma do CPA (2015) tem sido bastante discutida. Não obstante, bastantes aspetos positivos, várias criticas lhe têm sido apontadas. Uma das matérias mais discutidas tem sido, sem dúvida a refente ao privilégio de execução prévia ou de autotutela executiva.

A autotutela executiva ou a execução prévia carateriza-se pelo uso da força por parte da Administração, designada por coação, que visa o cumprimento de obrigações que não tenham sido voluntariamente aceites por parte dos particulares. Assim, a administração goza de um poder de execução, com recurso aos seus próprios meios e se necessário coercivamente, dos atos administrativos criadores de deveres para os particulares, no caso do seu cumprimento esbarrar numa resistência ativa ou passiva destes, sem necessidade de recorrer aos tribunais. Nas palavras do professor FREITAS DO AMARAl, trata-se da adequação ou transformação da realidade fáctica de acordo com a definição normativa anteriormente expressa.

Grande parte da doutrina vê na autotutela executiva um dos principais pilares do poder da Administração Pública. Como salienta o professor MÁRIO AROSO DE ALMEIDA,“tanto a obrigatoriedade, como a eventual executoriedade, são corolários da circunstância de Administração Pública, ser instituída com um poder público, ao qual o ordenamento jurídico confere, em maior ou menor medida, o poder de dizer e executar o Direito”. Como reforça o referido professor, é este poder conferido à administração que a distingue dos particulares. Um particular, para fazer valer o seu direito subjetivo, tem que recorrer ao poder judicial de forma a obter uma sentença que execute o seu direito reconhecido.

Diferentemente da posição acima sustentada, o professor RUI GUERRA DA FONSECA vem refutar a contraposição acima referida escrevendo que “o principio da separação de poderes parece representar, ele próprio (...) a negação de uma autotutela púbica enquanto figura geral, contraponível à autotutela privada”. Assim, o autor citado defende que estamos perante um heterotutela visto que cabe, em primeira instância, aos tribunais a definição do direito à situação concreta e aplicação do mesmo, segundo o Principio da Separação de Poderes (art. 111.º CRP).

Posição semelhante tem, no nosso entendimento, o professor VASCO PEREIRA DA SILVA, quando refere que o ato administrativo não é, nem pode ser, uma “manifestação de um poder que se limita a agredir de forma egoísta e unilateral dos direitos dos particulares”. ´

No CPA de 1991, o respectivo artigo 149/2, consagrou neste domínio uma solução que procurou um equilíbrio entre posições mais extremadas preconizadas a doutrina.

Numa primeira posição, que correspondia à conceção tradicional do privilégio de execução prévia, o ato administrativo podia ser sempre objeto de execução coerciva por via administrativa, salvas exceções legais. Era a visão perfilhada pelos professores MARCELLO CAETANO e MARQUES GUEDES.

Numa segunda posição, que perfilhava uma conceção ultramoderna defendida, designadamente, por ROGÉRIO SOARES, SÉRVULO CORREIA, MARIA DA GLÓRIA GARCIA e por VASCO PEREIRA DA SILVA e CARLA AMADO GOMES, preconizava-se que a execução coerciva por via administrativa só seria legitima em matéria de policia administrativa e, para além desta, nas hipóteses em que a lei expressamente o autorizasse caso a caso.

A decisão acabou por reconhecer que qualquer uma das posições seria insatisfatória por ser demasiado extremista: a primeira conferia poderes excessivos à Administração e a segunda manietava-a, na generalidade dos casos, e conduziria fatalmente à paralisação da acção administrativa.

Concebeu-se, assim, uma solução intermédia, que ficou consagrada no artigo 149º/2. Segundo o corpo desta norma, as decisões administrativas eram executórias por si só, podendo ser impostas coercivamente aos particulares, pela administração, sem necessidade de um recurso prévio ao poder judicial. Esse preceito legal constituía uma espécie de habilitação genérica para a definição unilateral pela administração pública, sem cobertura judicial prévia, do direito para determinada situação jurídica concreta, bastaria apenas que o fizesse pelas formas e nos termos previstos no CPA ou admitidos por outras leis. Ou seja, a execução coerciva por via administrativa é atuação da Administração tem de resultar de uma norma de competência que configure os poderes de ação do poder administrativo no caso concreto.

Conforme o que foi referido, só quando a Administração obtiver um título executivo judicial é que poderá usar a força para obrigar a realização do ato devido. Denota-se assim, uma administração paritária, isto é, o balanço entre o efeito pretendido pelo Administração e o objetado pelo particular. E, aqui, concretiza-se verdadeiramente toda a construção do professor VASCO PEREIRA DA SILVA. O particular deixa de ser encarado como um administrado para passar a ser encarado como um particular, um sujeito de direitos, colocado numa situação de igual para igual com a Administração.

No entanto, a aplicação do novo regime gera alguma controvérsia. Primeiramente, como refere o professor PAULO OTERO, poderá ser colocada em causa a conformidade constitucional do regime. Tal como prevê o CPA, o novo regime fica sujeito a uma lei, a ser publicada no prazo de 60 dias, de forma a definir quais os critérios do privilégio de execução prévia da administração. Porém, três anos decorridos desde a publicação do CPA de 2015 e a lei nem vê-la.

Daí que se levante a questão de saber se a aplicação do regime transitório poderá ser considerada inconstitucional. O legislador, de forma bastante acelerada, tentou alterar o regime da execução dos atos, dando resposta aos pedidos e à teorização da doutrina, esquecendo-se que a lei de autorização legislativa não contempla o regime provisório indicado no art.6.º e 8.º nº2 do diploma preambular que aprova o CPA. Logo, fica suspenso o regime de execução do ato.

Suscita-se outra particularidade. Durante a pendência deste regime, não há legitimidade de atuação da Administração, uma vez que a administração rege-se pelo Principio da Legalidade, e não existindo uma norma de competência, todos os atos praticados estão ficam feridos de usurpação de poderes, o que conduz à nulidade. E subsequentemente, não há dever de obediência a atos nulos. 

E mais, cria-se um verdadeiro impasse. Ora, a Administração não pode aplicar as normas do regime regra, visto que, de momento, se encontra paralisada à espera da

lei, no altar do novo código de processo administrativo. 

Ora, a aplicação das normas do regime transitório é inconstitucional e o particular pode oferecer resistência. 

Portanto, parece que se verifica uma repristinação de um regime anterior, que foi integralmente revogado, suspendendo-se desta forma uma das maiores autoproclamadas inovações administrativas do CPA em vigor. Não se compreende o eterno silêncio do legislador no respeitante a esta questão. Tanto mais porque se trata de uma matéria situada no cerne da relação jurídica administrativa, onde os particulares são afetados diariamente e, onde, em ultima instância, se poderá convocar a própria responsabilidade do Estado por omissão legislativa.

Na nossa opinião e, vale o que vale, o legislador pretendeu acompanhar a doutrina e não pensou nas repercussões potenciais de uma alteração como esta. É uma reforma necessária, é uma reforma que faz sentido, é uma reforma dentro dos valores e do espirito do sistema, mas, também é uma reforma que necessita de uma ponderação adequada, ponderação essa que, no nosso entendimento, não existiu. Tentou eliminar-se o pecado original (associado a uma Administração autoritária, tão criticado pelo professor VASCO PEREIRA DA SILVA, mas, na verdade a Administração continua condenada a uma vida pecaminosa, mais não foi do que uma tentativa mal sucedida.

Bibliografia:

Alexandrino, M. R. Constituição da República Portuguesa Comentada. LEX. Amaral, M. F. (2016). Curso de Direito Administrativo, vol. l. Almedina.

Caetano, M. (1970). Manual de Direito Administrativo, vol. I. Coimbra Editora. Caetano, M. Manual de Direito Administrativo, vol. II. Coimbra Editora.

Canotilho, J. J. (1997). Direito COnstitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina.

Canotilho, J. J. (2001). Constituição dirigente e vinculação do legislador. Coimbra: Coimbra Editora.

Canotilho, J. J. (2007). Constituição da república portuguesa anotada. Coimbra: Coimbra Editora.

Carla Amado Gomes, A. F. (2015). Comentário ao Novo Código de Procedimento Administrativo. aafdl.

Duarte, M. L. (1996). Teoria dos Poderes Implícitos e Delimitação de Competências Entre a União Europeia e os Estados-Membros. Lisboa.

Filho, M. G. (2010). O Paradoxo da Justiça Constitucional. Coimbra Editora. Fontes, J Curso Sobre o Novo Código de Procedimento Administrativo. Almedina.

Gomes, C. A. Contributi para o estudo das operações materiais da Administração Pública e o seu controlo jurisdicional.

Gonçalves, M. E. (1995). Código de Procedimento Administrativo Comentado, vol II.

Almedina.

Manchete, R. (2004). Algumas notas sobre a chamada presunção da legalidade dos atos administrativos, Estudos de Direito Público. Coimbra.

Matos, M. R. (2008). Direito Administrativo Geral. D.Quixote.

Miranda, J. (1997). Manual de Direito Constitucional, Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora.

Miranda, J. (2000). Manual de Direito Constitucional, Tomo IV. Coimbra: Coimbra Editora.

Miranda, J. (2003). Manual de Direito Constitucional, Tomo II. Coimbra: Coimbra Editora.

Morais, C. B. (2012). Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora. Morais, C. B. (2012). Os Efeitos das Decisões de Inconstitucionalidade em Controle

Concreto. In E. d. Ramos, Perspectivas de Reforma da Justiça COnstitucional em Portugal e no Brasil (pp. 53-63). Almedina.

Morais, C. B. (2014). Curso de Direito Constitucional - Tomo II, Vol.II. Coimbra: Coimbra Editora.

Novais, J. R. (2010). Semipresidencialismo - Vol.II. Coimbra: Almedina.

Novais, J. R. (2017). Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade: Avaliação Crítica. Lisboa: AAFDL.

Oliveira, F. P Noções Fundamentais de Direito Administrativo. Almedina. Otero, P. (2014). Manual de Direito Administrativo, vol. I. Almedina.

Quadros,    F.    (s.d.).    Comentários    à    Revisão    do    Código    de    Procedimento Administrativo. Almedina.

Mariana Malta Cruz aluno n.º 58306