Fábio Alexandre Santos Fernandes (nº58486), turma 2ºB,
subturma 11
O princípio da separação de poderes e
a aferição de uma reserva de Administração – Ac. nº 24/98 TC
Nos dias de
hoje, o princípio da separação de poderes (e interdependência) é um dos mais
importantes enunciados políticos e axiomas do estado material de direito. A
Constituição da República Portuguesa enuncia este princípio no artigo 2º e 111º
e é considerado, de acordo a alínea j) do artigo 288ºCRP, limite material de
revisão constitucional.
O princípio
da separação de poderes nasceu com a Glorious Revolution, em Inglaterra, no
séc. XVIII, e foi amplamente estudado pelo francês Montesquieu, construído em
oposição ao Estado Absolutista e ao paradigma do poder político ilimitado e
concentrado numa só pessoa e órgão. Montesquieu propôs a amplamente conhecida
divisão tripartida de poderes: cabe ao parlamento a função legislativa, cabe ao
governo a função executiva e cabe aos tribunais a função judicial.
No direito
constitucional, este princípio advém da vertente política, pelo que de acordo
com o Sr. Professor Blanco de Morais, reflete a “necessidade de cada órgão
constitucional do Estado a quem é atribuído o núcleo essencial de uma atividade
jurídico-pública se conter nos limites das competências que lhe sejam
constitucionalmente atribuídas”.
No direito
Administrativo, este princípio contribuiu paulatinamente para que fossem
ultrapassados alguns traumas do nascimento difícil do direito administrativo,
nomeadamente visou a separação entre a Administração e a Justiça, retirando à
Administração Pública o respetivo privilégio de foro de se julgar a si mesma,
dado que inicialmente se confundiam as duas funções e os respetivos órgãos.
De todo o
modo, o Sr. Professor Gomes Canotilho classifica o facto de o princípio da
divisão de poderes, no esteio da construção liberal originária, não ser
suficiente para se evitar a tirania e o poder concentrado. – Não basta uma
repartição de competências entre órgãos soberanos e a definição material de um
núcleo de uma função essencial. A autoridade soberana pode abusar do poder
exclusivo que lhe foi conferido e exercê-lo de forma omnipotente.
Para o Sr.
Professor Vasco Pereira da Silva, atualmente já não se verifica uma completa
rigidez deste princípio de construção liberal oitocentista, radicado na
distribuição única de uma função por cada órgão soberano. Ao invés do paradigma
liberal originário, nos dias de hoje, as Constituições dos Estados definem uma
separação de poderes com interdependência. Ou seja, poderão existir relações de
colaboração interorgânica e competencial e até de aplicação de institutos de
responsabilização e controlo entre os diversos órgãos que exercem as funções do
Estado.
O Sr.
Professor Regente apresenta vários exemplos. Em primeiro lugar, chama a atenção
para, no caso português, a competência e função legislativa ser exercida tanto
pelo Governo como também pela Assembleia da República, sem prejuízo do primado
da Assembleia e da centralidade do Governo no exercício desta função. Em segundo lugar, releva para o facto de o
Presidente da República ter o poder de vetar os decretos, apesar de não possuir
a seu cargo a função legislativa. Em terceiro lugar, acentua para a questão do
Direito sancionatório da Administração Pública, um poder que tem alguma
dimensão jurisdicional, uma vez que a Administração pode exercer os direitos
coercivamente e pelos seus próprios meios sem ter de recorrer previamente aos
tribunais, processo esse designado por autotutela executiva de direitos. E em
quarto lugar, o Sr. Professor lembra o facto de o Governo, órgão titular da
função executiva e órgão superior da Administração Pública, ser responsável
politicamente perante a Assembleia da República no âmbito de prestação de
contas.
Assim, não
é inconstitucional um órgão exercer mais do que uma função do Estado, nem a
mesma função ser exercida por mais do que um órgão. No
entanto, o ponto matricial a relevar é o facto de o núcleo essencial de uma
função do Estado só poder ser exercida por um único órgão, sob pena de desvio
de poder.
Neste
âmbito, coloca-se em equação aferir da existência de uma reserva da
Administração, ou seja, saber se o princípio da separação de poderes impõe a
existência de um limite funcional e competencial à função legislativa perante a
Administração, um espaço que é necessariamente da Administração e que a o
legislador não pode ocupar.
Este
é um dos maiores problemas suscitados pelo princípio da separação de poderes e
que divide a doutrina e a jurisprudência.
Não
obstante, na minha opinião, o acórdão nº24/98 do Tribunal Constitucional é
bastante rico nesta discussão. Este acórdão aprecia a constitucionalidade do
Decreto nº196/VII, recebido na Presidência da República, em 17 de novembro de
1997, para promulgação como lei e subordinado ao título: “reposição do IC 1
entre Torres Vedras e Leiria e do IP 6 entre Peniche e Santarém como vias sem
portagens".
Perante
este caso concreto, uma lei da Assembleia da República pretende alterar a base
de contrato de concessão do Oeste, celebrado entre a concessionária BRISA e o
Governo Português, que envolvia, entre outras medidas, a modificação do regime
de cobrança de portagens e a sua supressão nalguns lanços.
Perante
isto, o Presidente da República apresentou ao Tribunal Constitucional dúvidas
de constitucionalidade do decreto nº196/VII da AR, e reiterou categoricamente,
por inúmeras vezes, a sua oposição à entrada em vigor.
O Tribunal
Constitucional apreciou as dúvidas de constitucionalidade colocadas pelo Chefe
de Estado e concluiu que o Decreto da AR não violava o princípio constitucional
de separação de poderes e o estatuto constitucional do Governo (182º CRP) e não
colocava em causa nenhuma intromissão intolerável do legislador parlamentar na esfera
puramente administrativa do Governo.
O coletivo
de juízes acordou no Plenário do Tribunal Constitucional: “O Parlamento não retirou integralmente ao Governo a gestão
administrativa da política rodoviária em matéria de autoestradas (antes e
apenas aplicou de modo distinto a respetiva classificação, com eliminação da
cobrança de portagem em certos lanços rodoviários). E não se nega que a
intervenção legislativa do Parlamento venha limitar as possibilidades daquela
gestão administrativa atribuída constitucionalmente ao Governo.” (Ac.24/98.TC)
Porém, na
minha opinião, tal solução dada pelo douto Tribunal, com tudo visto e
ponderado, não é satisfatória. Contrariamente ao que defende o Tribunal, a
existência de uma reserva da administração não é incompatível com a ideia de
separação de poderes. O princípio da separação de poderes não só permite a
reserva de administração como a exige, é o garante de um equilíbrio efetivo
entre poderes do Estado. A Assembleia da República nas funções por si
cometidas, não pode absorver e esvaziar os poderes e competências materiais
atribuídos ao Governo e imiscuir-se no respetivo círculo indisponível das
funções, sobrepondo-se ao executivo. - Critério orgânico de respeito mútuo no
exercício de competências atribuídas. É inquestionável que a Assembleia pode
legislar sobre portagens, já o não é que ela possa alterar um contrato
administrativo vigente na ordem jurídica!
Deve-se,
pois, reconhecer uma reserva de administração, um espaço de atuação com
competências de execução próprias ao Governo. A Administração é mais apta e
encontra-se, pois, mais legitimada para exercer de modo auto responsável a
função administrativa, volvida num contacto mais próximo com o território e a
população, ao invés da função legislativa que está mais ligada aos atos gerais
e abstratos. Além do mais, acresce que, nos termos do nº 2 da Base II do
contrato de concessão, o objeto desta só poderia ser alterado por acordo
expresso entre a BRISA e o Estado. Ou seja, o próprio decreto-lei que aprovou
o contrato de concessão já tinha anteriormente configurado que não podia ser
objeto de revogação ou modificação aquela decisão administrativa pelo
Parlamento.
Não
obstante, neste ponto, o Sr. Professor Marcelo Rebelo de Sousa afim de evitar
inequívocos, releva para uma importante distinção, na qual a saliento também:
“uma coisa é admitir que a lei pode ter conteúdo individual e concreto quando
traduza escolhas de primeiro grau, outra coisa muito diversa é quando desce ao
grau da pura administração”.
Esta
temática do reconhecimento de uma reserva geral de exercício da Administração
em face do poder legislativo é ainda muito controversa e divide a doutrina.
Contrariamente
ao defendido por mim, uma parte da doutrina é favorável à não existência de uma
reserva de administração em face da função legislativa. O TC, de igual forma,
também se mostrou desfavorável da sua existência em alguns acórdãos, como
acontece com o aqui presente e escolhido 24/98. Ou seja, os defensores de uma
inexistente reserva da administração defendem que a lei pode interferir no
conteúdo, na vigência e nas funções típicas dos diversos atos administrativos,
sem que para isso haja violação do princípio da separação de poderes.
Um dos
argumentos utilizados assenta na competência genérica da Assembleia da
República (161ºc) CRP), podendo esta fazer leis sobre todas as matérias, salvo
as reservadas exclusivamente ao governo. No entanto, em face disto, acentuo que
é preciso olhar com bastantes reservas.
É certo que a AR pode legislar sobre um grande nº de matérias, mas o que
a AR não pode fazer é substituir a Administração numa função que lhe é
constitucionalmente cometida. O Parlamento não é o titular da função
administrativa na eficácia externa. O legislador parlamentar apenas dispõe de
uma faculdade - constitucionalmente reconhecida - de programar, planificar e
racionalizar a atividade administrativa, e definindo o espaço que ficará à
liberdade de critério e à autonomia dos respetivos órgãos e agentes,
predeterminando, assim, a conduta da administração por força do princípio da
legalidade. Assim, o poder desenvolvido
pelo legislador parlamentar apenas corresponde a uma função primária criadora,
que apenas define as necessidades coletivas, ao invés da função administrativa,
função secundária, que utiliza o direito e executa a lei para realizar as
necessidades coletivas de segurança, cultura e bem-estar.
Ainda neste
acórdão, por mim escolhido, o Tribunal Constitucional apresentou mais
argumentos em contrário da reserva da administração, justificando com uma
necessidade de controlo parlamentar do executivo, e por isso a Assembleia da
República pode interferir no conteúdo e na vigência dos contratos
administrativos.
Porém, na
minha opinião, este argumento não procede nem tão pouco mais ou menos. Tal como
o Sr. Professor Blanco de Morais diz de forma corretíssima “A responsabilização democrática deve exercer-se num quadro de
fiscalização e não de substituição do órgão controlado pelo controlador”. Efetivamente,
parece claro que neste acórdão o TC confundiu as palavras “prestação de contas”
e “subordinação hierárquica”. Neste âmbito de responsabilização e controlo
político, o Governo apenas estabelece relações de “prestação de contas” ao
Parlamento; não existe nenhuma subordinação hierárquica entre os dois, pois o
Governo tem um espaço próprio de atuação, um espaço e uma competência que é sua
e que exerce a título próprio.
Por sua
vez, o douto tribunal apresentou novamente o argumento da mais intensa
legitimidade democrática do legislador, uma vez que o Governo, enquanto órgão
máximo da Administração, é nomeado pelo PR e, por isso, eleito indiretamente.
Em minha opinião, este argumento por aqui utilizado é infeliz, na medida em que
não é considerado em contrário da existência da reserva da Administração.
Penso que a
defenderem até à última consequência tais argumentos, de forma improcedente,
por absurdo a AR poderia muito bem gerir, em último recurso, através de lei, os
serviços de Estado-administração e as empresas públicas – situação
completamente inaceitável. Nas palavras
do Senhor Professor Marcelo Rebelo de Sousa, o significado único e último do
princípio da separação de poderes e da existência de uma reserva da
Administração é “apenas o de evitar que a distribuição do poder do aparelho
público conduza a situações omnipotentes”.
Fábio Alexandre Santos Fernandes
(nº58486), turma 2ºB, subturma 11
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Bibliografia
recorrida:
MORAIS, BLANCO, Curso de Direito Constitucional, TOMO
I, Coimbra Editora – “Funções do Estado e o Poder Legislativo no Ordenamento
Português”
MORAIS, BLANCO, Curso de Direito Constitucional, TOMO
II, volume 2, Coimbra Editora – “Teoria da Constituição em Tempos de Crise do
Estado Social”
CANOTILHO, GOMES, Direito Constitucional e Teoria da
Constituição, Almedina Editora
AMARAL, FREITAS, Curso de Direito Administrativo,
Volume I, Almedina Editora
MATOS, ANDRE; SOUSA, MARCELO, Direito Administrativo
Geral, TOMO I, Introdução e Princípios Fundamentais, Editora Dom Quixote
NOVAIS, REIS, Separação de poderes e limites da
competência legislativa da Assembleia da República
Apontamentos de aulas teóricas de Direito
Administrativo do Sr. Professor Regente Vasco Pereira da Silva
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