Um dos temas centrais de discussão do Direito Administrativo é os Direitos Subjetivos. Temos variados entendidos na questão a propor abrangências distintas, conceitos mais ou menos amplos, entre outras terminações que explanarei posteriormente. É de notar que esta questão apesar da sua dimensão teórica, tem uma vertente muito prática.
O Professor VASCO PEREIRA DA SILVA distingue três momentos de evolução da teoria da norma de proteção. Sendo que o primeiro passa pela teorização das três condições de um direito subjetivo público (contributo devido a BUHLER): uma norma jurídica vinculativa; uma intenção legislativa contida na norma de proteção de interesses individuais; e, por último, a uma consagração de meios de tutela jurisdicional para a proteção desses interesses individuais legalmente protegidos; o segundo, o qual se deve a BACHOF que vem reformular a noção de direito subjetivo público, em termos adequados a um Estado social de direito, o que levou ao alargamento do âmbito de aplicação da proteção jurídica subjetiva. Desta forma, BACHOF revisita as condições jurídicas de existência do direito subjetivo público, reformulando-as e reduzindo-as:
1) deslocando da condição de norma vinculativa para as vinculações legais, considerando que existe um direito subjetivo na medida dessas vinculações jurídicas: o conteúdo do direito é igual ao conteúdo do dever a que a entidade pública está obrigada;
2) nos termos da condição considerada mais importante – procede-se ao alargamento do direito subjetivo a todos os casos em que uma qualquer vinculação jurídica proteja simultaneamente interesses públicos e privados (o que incluí, na categoria dos direitos os interesses que a doutrina portuguesa denominava interesses legítimos) considerando BACHOF existir nos modernos Estados de direito, uma presunção a favor do direito subjetivo. E porquê? Face à ordem constitucional todas as vinculações que resultam de normas conferem situações de vantagem objetiva e intencionalmente concedidas transformaram-se em direitos subjetivos;
3) a proteção jurisdicional deve passar a ser vista como consequência e não mais como direito subjetivo, já que que as modernas constituições de Estado de direito consagram o princípio da proteção plena e efetiva dos particulares – artigo 268º nº4 CRP;
4) A construção de BACHOF da teoria do direitos subjetivo público de BUHLER encontrou aceitação doutrinária generalizada na Alemanha;
Por último, o Professor Regente - VASCO PEREIRA DA SILVA - distingue o terceiro momento de evolução como um renascimento da teoria da norma de proteção – BAUER – decorrente da reformulação conceptual e do alargamento dos direitos subjetivos públicos a partir da doutrina dos direitos fundamentais. Esta nova preocupação da doutrina da norma de proteção decorre da reafirmação dos direitos fundamentais como direitos subjetivos e da adoção de conceções unitárias acerca da natureza de todas as posições subjetivas públicas de vantagem.
Os direitos fundamentais, desta forma, são utilizados tanto como critério de interpretação e integração de lacunas de normas jurídicas ordinárias, a fim de determinar quais os interesses que elas visam proteger, como também fundamentar os direitos subjetivos dos particulares perante a Administração Pública. Esta reformulação vem acentuar o papel dos direitos fundamentais, i o que representa o desenvolvimento da perspetiva inicial, mais virada para a determinação do sentido das normas do direito ordinária. O professor VASCO PEREIRA DA SILVA considera que corresponde à posição maioritária na Alemanha. Partindo dos direitos fundamentais, enquanto direitos subjetivos e enquanto criadores de um estatuto constitucional dos cidadãos, chega-se ao reconhecimento de novos direitos subjetivos públicos dos particulares (anteriormente considerados como terceiros e agora como sujeitos) em relações administrativas multilaterais, em especial, nos novos domínios da Administração Pública – ambiente, consumo, urbanismo e saúde.
A evolução da doutrina dos direitos subjetivos públicos segundo a teoria da norma de proteção vem pôr termo ao dualismo doutrinário que separava os direitos subjetivos de direito administrativo e os direitos subjetivos de direito constitucional, o que levou ao alargamento dos direitos subjetivos públicos nas relações jurídicas multilaterais tendo como base a Constituição.
Assim, é consensual o reconhecimento de que a unificação dogmática dos direitos subjetivos públicos, a partir dos direitos fundamentais, deu bons resultados ao direito administrativo.
Este alargamento não sucedeu no direito constitucional no que toca aos direitos fundamentais, continuando a ser restringida aos direitos de primeira geração – direitos, liberdades e garantias.
Na ótima de VASCO PEREIRA DA SILVA, é tempo de, reafirmar a ideia de unidade dos direitos subjetivos públicos independentemente da sua fonte, procurar retirar as consequências dogmáticas da conjugação do direito constitucional com o direito administrativo, numa base de reciprocidade.
Desta forma, é imprescindível pensar novamente a noção de direito fundamental, percorrendo o caminho inverso, ou seja, se até aqui percorremos o direito constitucional para o direito administrativo, agora é necessário repensar partindo do direito administrativo para o direito constitucional.
O professor VASCO PEREIRA DA SILVA considera necessário uma nova fase da teoria da norma de proteção baseada na noção unitária de direito subjetivo público com influência no direito administrativo e constitucional e na reconstrução da noção de direito fundamental, considerando uma dimensão positiva e negativa
O professor considera ainda que esta noção de distinção de direitos e interesses também é contra a lógica no direito constitucional, pois mais uma vez, a distinção não é tanto de foro material, mas essencialmente formal que se reconduzem a resultados idênticos.
“Contencioso Administrativo No Divã da Psicanálise”
A distinção entre direitos subjetivos e interesses legítimo e difuso assenta mais do que em características materiais diferenciadas, mas numa distinção de ordem formal, que decorre da utilização da ordem jurídica de diferentes técnicas de atribuição de posições de vantagem, ainda que levando a resultados idênticos:
1. A lei pode atribuir um direito subjetivo, através de uma norma jurídica que qualifica como tal essa posição jurídica de vantagem. Neste caso a doutrina administrativa clássica não tem dificuldade em qualificar a posição do particular perante a AP como um direito subjetivo – apenas neste
2. A lei pode estabelecer um dever da AP no interesse do particular, o qual, no âmbito de uma relaão jurídica, é correlato da posição de vantagem do particular. Nesta situação, não obstante a técnica legislativa utilizada, o particular goza igualmente de uma posição jurídica de vantagem, cujo conteúdo é delimitado de forma negativa pela norma.
São 2 formas de atribuição de posições substantivas de vantagem que no direito público não importa distinguir:
O funcionário que tem direito a uma regalia é semelhante ao funcionário que como concorrente de um cargo público tem uma série de direitos conferidos no seu interesse. Da mesma forma que no direito privado é indiferente no que toca à atribuição de direitos subjetivos e a distinção das relações.
No direito privado não há dúvidas que apesar da técnica legislativa utilizada, tanto nos casos em que a lei qualifica diretamente uma posição como um direito, como os casos em que a lei cria um dever jurídico estabelecido no interesse de outrém, como sendo um direito subjetivo.
O direito público por outro lado não tende a seguir estas qualificações. Além das situações referidas, a ordem jurídica pode atribuir um direito subjetivo mediante disposição constitucional consagradora de um estatuto, que atribui aos particulares a possibilidade de fruição individual de um bem jurídico, livre de agressões ilegais provenientes de atividades públicas ou privadas, além de estabelecer deveres ou tarefas aos poderes públicos necessários para a sua concretização – caso dos direitos fundamentais. Neste caso, não obstante a técnica legislativa utilizada, encontramo-nos em face de um direito subjetivo dos particulares, que tem como conteúdo o dever de abstenção (com o consequente direito de defesa) quer eventuais deveres de atuação das autoridades públicas (não as genéricas tarefas de natureza programática muitas vezes dependentes de realidades extra-jurídicas), no âmbito de relações jurídicas concretas. Neste sentido, o professor regente VASCO PEREIRA DA SILVA encara os direitos difusos como direitos subjetivos públicos decorrentes da Constituição.
Para o professor independentemente da técnica legislativa utilizada, estamos perante situações jurídicas substantivas de vantagem, destinadas à satisfação de interesses individuais, possuindo idêntica natureza ainda que podendo apresentar conteúdos diferenciados, que são por isso configurados como direitos subjetivos.
Portanto, o professor entende que não podemos distinguir direitos de primeira ou de segunda, como seriam os direitos subjetivos, interesses legítimos e os interesses difusos, sendo preferível proceder a um tratamento unificado dessas posições substantivas de vantagem no conceito-quadro do direito subjetivo: o que não obsta a que este possa diferenciar as espécies e conteúdos, como sucede nos restantes ramos de direito.
Um outro professor que vem teorizar esta temática é o professor PAULO OTERO.
Direitos E Interesses Legalmente Protegidos
O professor qualifica como situações jurídico-administrativas as relações entre particulares e administração.
Posição jurídica – toda a situação de uma pessoa regulada pelo direito. As posições jurídico-administrativas podem referir-se a 2 tipos de sujeitos:
a) Entidades integrantes da Administração Pública – posições jurídicas da Administração Pública ;
b) As particulares (pessoa singular ou coletiva) que se relacionam com a Administração Pública, utiliza-se a expressão posições jurídicas dos administrados, ou posições jurídicas subjetivas dos particulares;
A ordem jurídica cria posições jurídicas diferenciadas e essa diferença sente-se na sua relação com a Administração Pública: as posições jurídicas dos administrados não são todas iguais.
Princípio da igualdade – não exclui que atendendo à diversidade das posições jurídicas de que cada um se encontra investido, exista um tratamento diferenciado da AP.
Para o professor PAULO OTERO seria injusto que o tratamento surgisse como tal. Encontramos sempre numa norma jurídica o fundamento das posições jurídico-administrativas, verifica-se no entanto que os administrados podem ser investidos nas suas posições jurídicas através de vias distintas:
a) As posições jurídicas podem resultar direta e imediatamente de normas jurídicas, sem necessidade de intervenção de qualquer outra estrutura decisória de concretização – situações jurídicas gerais de concretização ope legis;
b) Podem as situações jurídicas resultar, primeiramente, de normas de competência que habilitem a Administração Pública P a proceder à sua criação, verificando-se ser só num segundo momento, através da decisão administrativa concretizadora, que as posições jurídicas dos administrados são estabelecidas – situações jurídicas individuais de concretização administrativa.
Como referência o conteúdo das posições jurídicas – 2 configurações possíveis:
1. Posições jurídicas ativas – situações de vantagem ou favoráveis para a satisfação dos interesses do respetivo titular – pressupõe poderes
2. Posições jurídicas passivas – situações de desvantagem ou desfavoráveis aos interesses de quem as deve suportar – envolvem deveres
Nem sempre há uma separação rígida entre as normas que estabelecem as posições jurídicas ativas e passivas:
i. Por vezes, a norma que estabelece posições jurídicas ativas constitui, simultaneamente, fonte de uma pluralidade de posições jurídicas passivas – criando um dever geral de respeito das posições jurídicas ativas – direito a realizar o exame em silêncio;
ii. Em igual sentido a norma que cria posições jurídicas passivas pode servir de fonte geradora de posições jurídicas ativas para terceiros – limitações a emissões de fumos.
Posições jurídicas ativas:
Ora se a dicotomia entre posições jurídicas ativas e passivas significa que nem todas as posições dos administrados são iguais perante a Administração Pública, da mesma forma nem todas as situações vantajosas beneficiam de uma tutela idêntica ou gozam de igual intensidade – as posições jurídicas ativas não são uniformes. Existem, essencialmente, 2 tipos nucleares de posições jurídicas ativas:
a) Direitos subjetivos: confere direta ou imediatamente ao seu titular um poder, isto é, meios que lhe permitem a afetação jurídica de um bem à prossecução de um interesse próprio, exigindo de um, vários ou de todos os restantes sujeitos uma conduta positiva ou negativa apta à sua satisfação;
b) Interesses legalmente protegidos – definidos como todas as posições jurídicas subjetivas de vantagem tituladas por administrados que não se reconduzem a direitos subjetivos, gozam de um estatuto garantístico menos consistente e enérgico do que o direito subjetivo – categoria residual de vantagens, alicerçada na presunção que todo o interesse digno de proteção normativa constitui sempre um interesse legalmente protegido.
Comparação:
O direito subjetivo confere uma maior proteção jurídica ao administrado, vinculando a Administração Pública a satisfazer a sua pretensão, afetando-lhe o bem pretendido, sem margem de livre apreciação decisória de conceder ou não conceder, sem prejuízo da possível concorrência provocada por outros direitos subjetivos idênticos e a escassez de meios financeiros aptos à satisfação de todos eles – há uma relevância operativa do conceito de reserva do financiamento possível.
Interesses legalmente protegidos – apesar de não obrigarem a Administração Pública a decidir favoravelmente no sentido pretendido pelo administrado, permitindo sempre que a decisão se traduza na negação de acesso a um bem, efeitos:
a) O acesso do interessado a determinado bem se encontra dependente do exercício de um poder de livre apreciação administrativa, segundo um juízo alicerçado nos postulados decorrentes da prossecução do interesse público, a existência de um interesse legalmente protegido obriga a Administração Pública a tomar em consideração essa posição jurídica subjetiva, ponderando-a, no respeito pela legalidade
b) Se o administrado entender que a Administração Pública não cumpriu, ou não irá cumprir, a legalidade na decisão que aprecia a sua pretensão de acesso a um bem, a circunstância de ser titular de um interesse legalmente protegido atribui-lhe ainda os meios judiciais que lhe permitem exigir esse respeito nos tribunais nunca podendo sofrer decisões ilegais desfavoráveis à simples apreciação administrativa das suas pretensões
Notas:
• A consagração de um interesse legalmente protegido no plano substantivo tem aparelhada, enquanto sua garantia judicial, a atribuição de um direito subjetivo processual – o direito de ir a tribunal exigir a reposição da legalidade violada na apreciação administrativa do interesse legalmente protegido
• Aquele que sendo titular de um interesse legalmente protegido junto da Administração Pública, obtém desta decisão favorável, satisfazendo o seu interesse, passa por intervenção decisória administrativa, a ser titular de um direito subjetivo – o interesse legalmente protegido pode converter-se, por decisão administrativa, num direito subjetivo
Neste sentido o mesmo enunciado normativo é suscetível de conferir diferentes posições jurídicas. A realidade entre interesse legalmente protegido e cidadão é mutuamente influenciado sendo que a grande diferença é o pressuposto de decisão final favorável que está subjacente ao direito subjetivo.
Os direitos subjetivos e os interesses legalmente protegidos assumem sempre natureza composta e complexa, subdividindo-se em 2 tipos de posições jurídicas ativas menores:
• Poder – disponibilidade de meios para se alcançar um determinado fim, traduzindo um instrumento de efetivação de interesses lícitos;
• Faculdade –conjunto de poderes unificado numa designação comum;
Classificação de direitos subjetivos atendendo ao seu objeto no relacionamento com a conduta administrativa, os direitos subjetivos dos particulares face à AP são os seguintes:
➔ Direitos subjetivos substantivos – são aqueles que o particular goza à luz do direito material regulador da conduta administrativa, consubstanciando-se em posições jurídicas de vantagem traduzidas em atos de satisfação de pretensões nele alicerçadas – direito de utilizar o domínio público ou ao subsídio de desemprego;
➔ Direitos subjetivos procedimentais – dizem respeito a posições jurídicas de vantagem que são conferidas aos particulares no âmbito das sucessivas fases de tramitação decisória no âmbito do procedimento interno da AP, visando a defesa das respetivas posições jurídicas materiais – direito de audiência prévia, direito a ser informado do andamento dos processos que lhe digam respeito;
➔ Direitos subjetivos processuais – posições jurídicas tituladas pelos particulares e cujo exercício é feito junto dos tribunais contra a AP, nos termos das leis processuais – direito à impugnação judicial dos atos administrativos lesivos.
Tendo como presente a respetiva força jurídica e os meios de tutela dentro do ordenamento vigente, os direitos subjetivos dos particulares perante a AP podem ser:
➔ Direitos fundamentais – direitos subjetivos reconhecidos e garantidos por normas da CRP formal, ou nos termos do artigo 16º nº1 – expressão uma dimensão aberta de direitos fundamentais:
a) Direitos liberdades e garantias
b) Os direitos económicos, sociais e culturais
➔ Direitos subjetivos em sentido estrito – todos os direitos subjetivos provenientes de normas sem valor, natureza ou qualificação como sendo constitucionais, englobando todos os direitos subjetivos que não merecem qualificação jurídico-constitucional enquanto direito fundamental, dentro destes há 2 categorias:
a) Perfeitos – conferidos em termos plenos, isto é que não pode ser enfraquecidos ou condicionados por via de uma atuação administrativa preventiva ou condicionante
b) Imperfeito – direitos enfraquecidos, condicionados ou comprimidos por efeito de uma sujeição normativa a intervenções administrativas preventivas, condicionantes ou sucessivas (autorização de licença, condições em que é autorizada, termo ou modo, revogação da mesma e suspensão)
Classificação de interesses legalmente protegidos:
➔ Quanto à titularidade:
1. Interesses individuais – sempre passíveis de subjetivação ou apropriação individual da respetiva titularidade, podem ter 2 configurações:
a) Emergir de atos que direta e imediatamente visam proteger interesses de determinadas pessoas, sendo interesses legítimos ou diretamente protegidos;
b) Resultar de atos que só reflexa ou indiretamente visam a proteção de interesses individuais, pois no imediato eles visam proteger o interesse geral – interesses reflexamente protegidos;
2. Interesses difusos – representam a subjetivação não individualizada ou não individualizável de interesses públicos que são passíveis de satisfação coletiva através de bens indivisíveis e insuscetíveis de apropriação individual, encontrando-se na circunstância de se estar diante de um interesse de todos. 2 tipos de interesses:
a) Interesses difusos concretos – defesa do ambiente
b) Interesses difusos abstratos – defesa da legalidade da atuação administrativa
Critério classificativo – dinâmica evolutiva da normatividade consagradora de interesses legalmente protegidos:
1. Normas que criam ex novo interesses – passando a ser interesses legalmente protegidos – 2 variantes:
a) Interesses legalmente protegidos equiparados a direitos subjetivos;
b) Interesses legalmente protegidos sem equiparação ao regime dos direitos subjetivos;
2. Normas que operando o reconhecimento jurídico de meros interesses de facto, convertem esses interesses de facto em interesses legalmente protegidos;
3. Normas que protegem interesses que podem evoluir ou originar verdadeiros direitos subjetivos – expetativas jurídicas;
4. Normas que efetuam ou permitem a degradação da conversão de direitos subjetivos em meros interesses legítimos.
Critério do fim subjacente à instituição normativa de interesses legalmente protegidos, pode verificar-se a seguinte classificação:
a) Interesses de legalidade – conferem ao respetivo titular um poder de exigir o cumprimento pela AP da normatividade vinculativa, habilitando os seus titulares de aceder ao tribunal;
b) Interesses de mérito – traduzem um reflexo subjetivo da exigência de conveniência e oportunidade da atuação administrativa discricionária, envolvendo sintonia entre interesse individual ou coletivo com uma melhor prossecução do interesse público ou dever de boa administração, encontrando-se a sua garantia no acesso dos titulares a mecanismos políticos, graciosos e arbitrais de controlo;
Distinção quanto à tutela que os interesses legalmente protegidos recebem:
1. Interesses legalmente protegidos perfeitos – são todos aqueles que têm tutela judicial, verificando-se com a violação a possibilidade de controlo dos tribunais, num modelos semelhante aos direitos subjetivos no que toca à violação por ação ou omissão;
2. Interesses legalmente protegidos imperfeitos – não gozam de tutela judicial, sendo apenas passíveis de controlo através de tutela graciosa ou política;
3. Interesses legalmente protegidos semiperfeitos – sendo passíveis de tutela graciosa e política, podem ainda ser objeto de controlo arbitral, encontrando-se excluída, todavia, a intervenção dos tribunais administrativos.
Um outro densificador desta grande temática foi o professor FREITAS DO AMARAL.
Relativamente ao princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares: não aceita a definição do artigo 266º nº1 da CRP – referência cidadãos não cobre o universo – particulares de forma a levar em conta todos os sujeitos de direito – indivíduos e pessoas coletivas.
O sentido do artigo 266º nº1:
➔ Necessidade do direito administrativo conciliar as exigências do interesse público com as garantias dos particulares;
➔ Anteriormente entendia-se que o princípio da legalidade seria suficiente para tal proteção;
➔ O princípio da legalidade não é suficiente, não basta o escrupuloso cumprimento da lei por parte da Administração Pública.
Formas alternativas que acrescem ao princípio da legalidade na proteção dos cidadãos:
➔ Possibilidade de suspensão jurisdicional da eficácia do ato administrativo, quando na execução possam resultar prejuízos de difícil reparação para o particular;
➔ Extensão do âmbito de responsabilidade da Administração Pública por ato ilícito culposo, não apenas a casos em que o dano resulte de um ato jurídico ilegal, mas também de casos em que o dano resulte de factos materiais que violem as regras de ordem técnica e de prudência comum que devem ser tidas em conta pela Administração Pública;
➔ Extensão da responsabilidade da Administração Pública aos danos causados por factos causais, bem como de atos lícitos que imponham encargos ou prejuízos aos particulares;
➔ Concessão aos particulares de direitos de participação e informação no procedimento administrativo antes da decisão final;
➔ Imposição de um dever de fundamentação em relação a atos administrativos que afetem diretamente os interesses legalmente protegidos dos particulares – artigo 124º CPA;
➔ Abertura aos particulares de uma via contenciosa não fundada na ilegalidade para obter reconhecimento de um direito subjetivo ou interesse legítimo;
➔ Imposição expressa do limite do respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos às atividades de natureza policial, inclusivamente, quando tenham por objeto a prevenção de crimes contra a segurança do Estado;
➔ Alargamento constitucional da responsabilidade civil da AP aos casos em que o dano a indemnizar consista apenas na violação de direitos, liberdades ou garantias do cidadão – artigo 22º da Constituição;
➔ Conceção do direito de acesso dos particulares ao provedor de justiça, a fim de prevenir e reparar injustiças, sobretudo quando não consistam simultaneamente em ilegalidades – artigo 21º da Constituição;
Relativamente à distinção entre direito subjetivo e interesse legalmente protegido: o professor FREITAS DO AMARAL entende que tanto no direito subjetivo como no interesse legítimo existe um interesse privado reconhecido na lei.
Todavia:
A) Direito subjetivo – proteção direta e imediata – de tal modo que o particular pode exigir à AP um ou mais comportamentos que satisfaçam plenamente o interesse privado, e assim obter a plena realização em juízo em caso de violação ou não cumprimento.
B) Interesse protegido – indireta – é um interesse público, o particular não pode exigir à AP que satisfaça o seu interesse, mas apenas que não o prejudique ilegalmente, e, em caso de ilegalidade, o particular não pode realizar plenamente o seu interesse em tribunal, mas somente eliminar os atos ilegais que o tenham prejudicado.
Direito subjetivo – um direito de satisfação de um interesse próprio – tem direito a decisão final favorável.
Interesse protegido – direito à legalidade das decisões que versem sobre um interesse próprio – o que se pode fazer é remover o obstáculo ilegal à satisfação do seu interesse.
Por exemplo, um concurso para professor Catedrático – concurso público e há determinados requisitos para este concurso, os quais um de 3 candidatos não preenche e é escolhido. Os outros 2 candidatos podem recorrer da decisão e pedir a anulação pelos tribunais, mas isto não faz nascer um direito em qualquer um de ocupar o lugar, apenas de remover o obstáculo ilegal e de reiniciar o processo, o júri não tem obrigação de nomear nenhum dos dois – apenas tem o direito a não ser preterido. Distinção jurisdicional em Itália da responsabilidade civil:
1. Violação de direitos subjetivos pela Administração Pública – tribunais judiciais;
2. Violação de interesses pela Administração Pública – tribunais administrativos;
Por sua vez, o Professor JOÃO CAUPERS teoriza relativamente à relação Jurídico-Administrativa. Afirma que As antigas construções do direito administrativo não pressuponham um conceito de relação jurídica administrativa, isto porque a Administração Pública estava radicada num quadro ideológico que se considerava essencialmente como um poder ao qual os administrados se encontravam sujeitos.
Na perspetiva do professor VASCO PEREIRA DA SILVA o privado encontra-se perante a Administração Pública, não como um objeto de poder, ou um simples administrado, mas sim como um autónomo sujeito jurídico, que ocupa no direito uma posição semelhante à Administração Pública. O professor JOÃO CAUPERS não subscreve o entendimento, pois considera que o cidadão não está na mesma posição que a Administração Pública.
Considera que a Administração Pública tem mais poderes, e igualmente mais deveres jurídicos, estes têm é que se encontrar numa posição de equilíbrio, como condição de existência do Estado de Direito. Considera que o mais importante desenvolvimento do professor VASCO PEREIRA DA SILVA foi o conceito de relação jurídica.
O professor VASCO PEREIRA DA SILVA reconhece que a relação jurídico-administrativa não é útil para o tratamento de matérias como a organização administrativa pública ou os regulamentos administrativos, bem como a rejeição pelo abandono do estudo do ato administrativo.
Interesse público e interesse dos particulares: na prossecução do interesse público a Administração Pública tem que levar em conta o interesse dos particulares (artigo 266º nº1 CRP e artigo 4º do CPA).
Antes o equilíbrio era conseguido através do princípio da legalidade, todavia, com o alargamento da intervenção pública na sociedade, o princípio da legalidade tornou-se insuficiente.
Nestes sentido:
a) Dever de fundamentação do ato administrativo;
b) Princípio da proporcionalidade;
c) Tutela jurisdicional cautelar;
d) Provedor de justiça;
O professor CAUPERS distingue entre:
i Direitos subjetivos
i Interesses legítimos
O direito subjetivo é uma situação jurídica ativa que possibilita a satisfação de um interesse próprio do seu titular, razão pela qual é lhe conferida proteção jurídica direta.
Interesse legítimo – não possibilitaria a satisfação de um interesse próprio, mas apenas a satisfação de um interesse público, que ao sê-lo, poderia reflexamente corresponder a um interesse privado conexo – a sua proteção jurídica é indireta, por estar acoplada como parece estar à proteção do interesse público.
Neste sentido, nem a Administração Pública teria o dever de satisfazer o interesse legítimo, nem o particular poderia exigir que este seja satisfeito, ao contrário do direito subjetivo.
A distinção remonta a Itália que serviu como delimitação da jurisdição dos tribunais administrativos e dos tribunais comuns.
O professor VASCO PEREIRA DA SILVA não vê qualquer utilidade nesta distinção no ordenamento jurídico português. Neste sentido sustenta que os interesses particulares correspondem a direitos subjetivos públicos decorrentes da Constituição da República Portuguesa. O professor FREITAS DO AMARAL, por outro lado, encara a distinção conforme a amplitude do termo. O professor VIEIRA DE ANDRADE defende que não se deve entender, no âmbito do direito público, um definição restrita do conceito de direito subjetivo, que sempre foi causador de controvérsia, mesmo no direito privado. VIEIRA DE ANDRADE divide a questão de 2 formas:
a) Por um lado, as posições jurídicas substantivas (direitos e interesses legalmente protegidos ou direitos em sentido amplo);
b) Por outro lado, interesses simples ou de facto.
O professor CAUPERS entende que não estamos perante um problema de quantidade do objeto ou do conteúdo da posição jurídica ativa, mas sim da sua qualidade.
Neste sentido não estamos perante uma distinção de ordem formal, antes estamos perante realidades qualitativamente diversas:
i. Obter um benefício imediato, na sua esfera jurídica, com o exercício de uma faculdade
ii. Apenas poder obtê-lo de forma indireta e eventualmente, após a reposição da legalidade ofendida
A distinção não é hoje relevante para justificar o acesso dos particulares à justiça administrativa – a legitimidade ativa para propor uma ação administrativa, bastará, com a titularidade de interesses diretos e pessoais, que existirá quando ocorra uma lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos do autor. Princípios que vinculam a Administração Pública no artigo 266º:
• Princípio da proporcionalidade – exigibilidade, adequação e proporcionalidade;
• Princípio da igualdade, imparcialidade, boa fé e justiça;
• Princípio da responsabilidade.
Mariana Malta da Silva Cruz - aluno nº 58306
Bibliografia:
- CAUPERS, JOÃO E EIRÓ, VERA, Introdução ao Direito Administrativo, Âncora editora, 12ª edição, 2016
- DO AMARAL, DIOGO FREITAS, Manual de Direito administrativo - volume II, 2ª reimpressão, Almedina, 2003
- OTERO, PAULO, Manual de Direito Administrativo - Volume I, Almedina, 2014
- PEREIRA DA SILVA, VASCO, Em busca do acto administrativo perdido, Almedina, 1ª edição
O Professor VASCO PEREIRA DA SILVA distingue três momentos de evolução da teoria da norma de proteção. Sendo que o primeiro passa pela teorização das três condições de um direito subjetivo público (contributo devido a BUHLER): uma norma jurídica vinculativa; uma intenção legislativa contida na norma de proteção de interesses individuais; e, por último, a uma consagração de meios de tutela jurisdicional para a proteção desses interesses individuais legalmente protegidos; o segundo, o qual se deve a BACHOF que vem reformular a noção de direito subjetivo público, em termos adequados a um Estado social de direito, o que levou ao alargamento do âmbito de aplicação da proteção jurídica subjetiva. Desta forma, BACHOF revisita as condições jurídicas de existência do direito subjetivo público, reformulando-as e reduzindo-as:
1) deslocando da condição de norma vinculativa para as vinculações legais, considerando que existe um direito subjetivo na medida dessas vinculações jurídicas: o conteúdo do direito é igual ao conteúdo do dever a que a entidade pública está obrigada;
2) nos termos da condição considerada mais importante – procede-se ao alargamento do direito subjetivo a todos os casos em que uma qualquer vinculação jurídica proteja simultaneamente interesses públicos e privados (o que incluí, na categoria dos direitos os interesses que a doutrina portuguesa denominava interesses legítimos) considerando BACHOF existir nos modernos Estados de direito, uma presunção a favor do direito subjetivo. E porquê? Face à ordem constitucional todas as vinculações que resultam de normas conferem situações de vantagem objetiva e intencionalmente concedidas transformaram-se em direitos subjetivos;
3) a proteção jurisdicional deve passar a ser vista como consequência e não mais como direito subjetivo, já que que as modernas constituições de Estado de direito consagram o princípio da proteção plena e efetiva dos particulares – artigo 268º nº4 CRP;
4) A construção de BACHOF da teoria do direitos subjetivo público de BUHLER encontrou aceitação doutrinária generalizada na Alemanha;
Por último, o Professor Regente - VASCO PEREIRA DA SILVA - distingue o terceiro momento de evolução como um renascimento da teoria da norma de proteção – BAUER – decorrente da reformulação conceptual e do alargamento dos direitos subjetivos públicos a partir da doutrina dos direitos fundamentais. Esta nova preocupação da doutrina da norma de proteção decorre da reafirmação dos direitos fundamentais como direitos subjetivos e da adoção de conceções unitárias acerca da natureza de todas as posições subjetivas públicas de vantagem.
Os direitos fundamentais, desta forma, são utilizados tanto como critério de interpretação e integração de lacunas de normas jurídicas ordinárias, a fim de determinar quais os interesses que elas visam proteger, como também fundamentar os direitos subjetivos dos particulares perante a Administração Pública. Esta reformulação vem acentuar o papel dos direitos fundamentais, i o que representa o desenvolvimento da perspetiva inicial, mais virada para a determinação do sentido das normas do direito ordinária. O professor VASCO PEREIRA DA SILVA considera que corresponde à posição maioritária na Alemanha. Partindo dos direitos fundamentais, enquanto direitos subjetivos e enquanto criadores de um estatuto constitucional dos cidadãos, chega-se ao reconhecimento de novos direitos subjetivos públicos dos particulares (anteriormente considerados como terceiros e agora como sujeitos) em relações administrativas multilaterais, em especial, nos novos domínios da Administração Pública – ambiente, consumo, urbanismo e saúde.
A evolução da doutrina dos direitos subjetivos públicos segundo a teoria da norma de proteção vem pôr termo ao dualismo doutrinário que separava os direitos subjetivos de direito administrativo e os direitos subjetivos de direito constitucional, o que levou ao alargamento dos direitos subjetivos públicos nas relações jurídicas multilaterais tendo como base a Constituição.
Assim, é consensual o reconhecimento de que a unificação dogmática dos direitos subjetivos públicos, a partir dos direitos fundamentais, deu bons resultados ao direito administrativo.
Este alargamento não sucedeu no direito constitucional no que toca aos direitos fundamentais, continuando a ser restringida aos direitos de primeira geração – direitos, liberdades e garantias.
Na ótima de VASCO PEREIRA DA SILVA, é tempo de, reafirmar a ideia de unidade dos direitos subjetivos públicos independentemente da sua fonte, procurar retirar as consequências dogmáticas da conjugação do direito constitucional com o direito administrativo, numa base de reciprocidade.
Desta forma, é imprescindível pensar novamente a noção de direito fundamental, percorrendo o caminho inverso, ou seja, se até aqui percorremos o direito constitucional para o direito administrativo, agora é necessário repensar partindo do direito administrativo para o direito constitucional.
O professor VASCO PEREIRA DA SILVA considera necessário uma nova fase da teoria da norma de proteção baseada na noção unitária de direito subjetivo público com influência no direito administrativo e constitucional e na reconstrução da noção de direito fundamental, considerando uma dimensão positiva e negativa
O professor considera ainda que esta noção de distinção de direitos e interesses também é contra a lógica no direito constitucional, pois mais uma vez, a distinção não é tanto de foro material, mas essencialmente formal que se reconduzem a resultados idênticos.
“Contencioso Administrativo No Divã da Psicanálise”
A distinção entre direitos subjetivos e interesses legítimo e difuso assenta mais do que em características materiais diferenciadas, mas numa distinção de ordem formal, que decorre da utilização da ordem jurídica de diferentes técnicas de atribuição de posições de vantagem, ainda que levando a resultados idênticos:
1. A lei pode atribuir um direito subjetivo, através de uma norma jurídica que qualifica como tal essa posição jurídica de vantagem. Neste caso a doutrina administrativa clássica não tem dificuldade em qualificar a posição do particular perante a AP como um direito subjetivo – apenas neste
2. A lei pode estabelecer um dever da AP no interesse do particular, o qual, no âmbito de uma relaão jurídica, é correlato da posição de vantagem do particular. Nesta situação, não obstante a técnica legislativa utilizada, o particular goza igualmente de uma posição jurídica de vantagem, cujo conteúdo é delimitado de forma negativa pela norma.
São 2 formas de atribuição de posições substantivas de vantagem que no direito público não importa distinguir:
O funcionário que tem direito a uma regalia é semelhante ao funcionário que como concorrente de um cargo público tem uma série de direitos conferidos no seu interesse. Da mesma forma que no direito privado é indiferente no que toca à atribuição de direitos subjetivos e a distinção das relações.
No direito privado não há dúvidas que apesar da técnica legislativa utilizada, tanto nos casos em que a lei qualifica diretamente uma posição como um direito, como os casos em que a lei cria um dever jurídico estabelecido no interesse de outrém, como sendo um direito subjetivo.
O direito público por outro lado não tende a seguir estas qualificações. Além das situações referidas, a ordem jurídica pode atribuir um direito subjetivo mediante disposição constitucional consagradora de um estatuto, que atribui aos particulares a possibilidade de fruição individual de um bem jurídico, livre de agressões ilegais provenientes de atividades públicas ou privadas, além de estabelecer deveres ou tarefas aos poderes públicos necessários para a sua concretização – caso dos direitos fundamentais. Neste caso, não obstante a técnica legislativa utilizada, encontramo-nos em face de um direito subjetivo dos particulares, que tem como conteúdo o dever de abstenção (com o consequente direito de defesa) quer eventuais deveres de atuação das autoridades públicas (não as genéricas tarefas de natureza programática muitas vezes dependentes de realidades extra-jurídicas), no âmbito de relações jurídicas concretas. Neste sentido, o professor regente VASCO PEREIRA DA SILVA encara os direitos difusos como direitos subjetivos públicos decorrentes da Constituição.
Para o professor independentemente da técnica legislativa utilizada, estamos perante situações jurídicas substantivas de vantagem, destinadas à satisfação de interesses individuais, possuindo idêntica natureza ainda que podendo apresentar conteúdos diferenciados, que são por isso configurados como direitos subjetivos.
Portanto, o professor entende que não podemos distinguir direitos de primeira ou de segunda, como seriam os direitos subjetivos, interesses legítimos e os interesses difusos, sendo preferível proceder a um tratamento unificado dessas posições substantivas de vantagem no conceito-quadro do direito subjetivo: o que não obsta a que este possa diferenciar as espécies e conteúdos, como sucede nos restantes ramos de direito.
Um outro professor que vem teorizar esta temática é o professor PAULO OTERO.
Direitos E Interesses Legalmente Protegidos
O professor qualifica como situações jurídico-administrativas as relações entre particulares e administração.
Posição jurídica – toda a situação de uma pessoa regulada pelo direito. As posições jurídico-administrativas podem referir-se a 2 tipos de sujeitos:
a) Entidades integrantes da Administração Pública – posições jurídicas da Administração Pública ;
b) As particulares (pessoa singular ou coletiva) que se relacionam com a Administração Pública, utiliza-se a expressão posições jurídicas dos administrados, ou posições jurídicas subjetivas dos particulares;
A ordem jurídica cria posições jurídicas diferenciadas e essa diferença sente-se na sua relação com a Administração Pública: as posições jurídicas dos administrados não são todas iguais.
Princípio da igualdade – não exclui que atendendo à diversidade das posições jurídicas de que cada um se encontra investido, exista um tratamento diferenciado da AP.
Para o professor PAULO OTERO seria injusto que o tratamento surgisse como tal. Encontramos sempre numa norma jurídica o fundamento das posições jurídico-administrativas, verifica-se no entanto que os administrados podem ser investidos nas suas posições jurídicas através de vias distintas:
a) As posições jurídicas podem resultar direta e imediatamente de normas jurídicas, sem necessidade de intervenção de qualquer outra estrutura decisória de concretização – situações jurídicas gerais de concretização ope legis;
b) Podem as situações jurídicas resultar, primeiramente, de normas de competência que habilitem a Administração Pública P a proceder à sua criação, verificando-se ser só num segundo momento, através da decisão administrativa concretizadora, que as posições jurídicas dos administrados são estabelecidas – situações jurídicas individuais de concretização administrativa.
Como referência o conteúdo das posições jurídicas – 2 configurações possíveis:
1. Posições jurídicas ativas – situações de vantagem ou favoráveis para a satisfação dos interesses do respetivo titular – pressupõe poderes
2. Posições jurídicas passivas – situações de desvantagem ou desfavoráveis aos interesses de quem as deve suportar – envolvem deveres
Nem sempre há uma separação rígida entre as normas que estabelecem as posições jurídicas ativas e passivas:
i. Por vezes, a norma que estabelece posições jurídicas ativas constitui, simultaneamente, fonte de uma pluralidade de posições jurídicas passivas – criando um dever geral de respeito das posições jurídicas ativas – direito a realizar o exame em silêncio;
ii. Em igual sentido a norma que cria posições jurídicas passivas pode servir de fonte geradora de posições jurídicas ativas para terceiros – limitações a emissões de fumos.
Posições jurídicas ativas:
Ora se a dicotomia entre posições jurídicas ativas e passivas significa que nem todas as posições dos administrados são iguais perante a Administração Pública, da mesma forma nem todas as situações vantajosas beneficiam de uma tutela idêntica ou gozam de igual intensidade – as posições jurídicas ativas não são uniformes. Existem, essencialmente, 2 tipos nucleares de posições jurídicas ativas:
a) Direitos subjetivos: confere direta ou imediatamente ao seu titular um poder, isto é, meios que lhe permitem a afetação jurídica de um bem à prossecução de um interesse próprio, exigindo de um, vários ou de todos os restantes sujeitos uma conduta positiva ou negativa apta à sua satisfação;
b) Interesses legalmente protegidos – definidos como todas as posições jurídicas subjetivas de vantagem tituladas por administrados que não se reconduzem a direitos subjetivos, gozam de um estatuto garantístico menos consistente e enérgico do que o direito subjetivo – categoria residual de vantagens, alicerçada na presunção que todo o interesse digno de proteção normativa constitui sempre um interesse legalmente protegido.
Comparação:
O direito subjetivo confere uma maior proteção jurídica ao administrado, vinculando a Administração Pública a satisfazer a sua pretensão, afetando-lhe o bem pretendido, sem margem de livre apreciação decisória de conceder ou não conceder, sem prejuízo da possível concorrência provocada por outros direitos subjetivos idênticos e a escassez de meios financeiros aptos à satisfação de todos eles – há uma relevância operativa do conceito de reserva do financiamento possível.
Interesses legalmente protegidos – apesar de não obrigarem a Administração Pública a decidir favoravelmente no sentido pretendido pelo administrado, permitindo sempre que a decisão se traduza na negação de acesso a um bem, efeitos:
a) O acesso do interessado a determinado bem se encontra dependente do exercício de um poder de livre apreciação administrativa, segundo um juízo alicerçado nos postulados decorrentes da prossecução do interesse público, a existência de um interesse legalmente protegido obriga a Administração Pública a tomar em consideração essa posição jurídica subjetiva, ponderando-a, no respeito pela legalidade
b) Se o administrado entender que a Administração Pública não cumpriu, ou não irá cumprir, a legalidade na decisão que aprecia a sua pretensão de acesso a um bem, a circunstância de ser titular de um interesse legalmente protegido atribui-lhe ainda os meios judiciais que lhe permitem exigir esse respeito nos tribunais nunca podendo sofrer decisões ilegais desfavoráveis à simples apreciação administrativa das suas pretensões
Notas:
• A consagração de um interesse legalmente protegido no plano substantivo tem aparelhada, enquanto sua garantia judicial, a atribuição de um direito subjetivo processual – o direito de ir a tribunal exigir a reposição da legalidade violada na apreciação administrativa do interesse legalmente protegido
• Aquele que sendo titular de um interesse legalmente protegido junto da Administração Pública, obtém desta decisão favorável, satisfazendo o seu interesse, passa por intervenção decisória administrativa, a ser titular de um direito subjetivo – o interesse legalmente protegido pode converter-se, por decisão administrativa, num direito subjetivo
Neste sentido o mesmo enunciado normativo é suscetível de conferir diferentes posições jurídicas. A realidade entre interesse legalmente protegido e cidadão é mutuamente influenciado sendo que a grande diferença é o pressuposto de decisão final favorável que está subjacente ao direito subjetivo.
Os direitos subjetivos e os interesses legalmente protegidos assumem sempre natureza composta e complexa, subdividindo-se em 2 tipos de posições jurídicas ativas menores:
• Poder – disponibilidade de meios para se alcançar um determinado fim, traduzindo um instrumento de efetivação de interesses lícitos;
• Faculdade –conjunto de poderes unificado numa designação comum;
Classificação de direitos subjetivos atendendo ao seu objeto no relacionamento com a conduta administrativa, os direitos subjetivos dos particulares face à AP são os seguintes:
➔ Direitos subjetivos substantivos – são aqueles que o particular goza à luz do direito material regulador da conduta administrativa, consubstanciando-se em posições jurídicas de vantagem traduzidas em atos de satisfação de pretensões nele alicerçadas – direito de utilizar o domínio público ou ao subsídio de desemprego;
➔ Direitos subjetivos procedimentais – dizem respeito a posições jurídicas de vantagem que são conferidas aos particulares no âmbito das sucessivas fases de tramitação decisória no âmbito do procedimento interno da AP, visando a defesa das respetivas posições jurídicas materiais – direito de audiência prévia, direito a ser informado do andamento dos processos que lhe digam respeito;
➔ Direitos subjetivos processuais – posições jurídicas tituladas pelos particulares e cujo exercício é feito junto dos tribunais contra a AP, nos termos das leis processuais – direito à impugnação judicial dos atos administrativos lesivos.
Tendo como presente a respetiva força jurídica e os meios de tutela dentro do ordenamento vigente, os direitos subjetivos dos particulares perante a AP podem ser:
➔ Direitos fundamentais – direitos subjetivos reconhecidos e garantidos por normas da CRP formal, ou nos termos do artigo 16º nº1 – expressão uma dimensão aberta de direitos fundamentais:
a) Direitos liberdades e garantias
b) Os direitos económicos, sociais e culturais
➔ Direitos subjetivos em sentido estrito – todos os direitos subjetivos provenientes de normas sem valor, natureza ou qualificação como sendo constitucionais, englobando todos os direitos subjetivos que não merecem qualificação jurídico-constitucional enquanto direito fundamental, dentro destes há 2 categorias:
a) Perfeitos – conferidos em termos plenos, isto é que não pode ser enfraquecidos ou condicionados por via de uma atuação administrativa preventiva ou condicionante
b) Imperfeito – direitos enfraquecidos, condicionados ou comprimidos por efeito de uma sujeição normativa a intervenções administrativas preventivas, condicionantes ou sucessivas (autorização de licença, condições em que é autorizada, termo ou modo, revogação da mesma e suspensão)
Classificação de interesses legalmente protegidos:
➔ Quanto à titularidade:
1. Interesses individuais – sempre passíveis de subjetivação ou apropriação individual da respetiva titularidade, podem ter 2 configurações:
a) Emergir de atos que direta e imediatamente visam proteger interesses de determinadas pessoas, sendo interesses legítimos ou diretamente protegidos;
b) Resultar de atos que só reflexa ou indiretamente visam a proteção de interesses individuais, pois no imediato eles visam proteger o interesse geral – interesses reflexamente protegidos;
2. Interesses difusos – representam a subjetivação não individualizada ou não individualizável de interesses públicos que são passíveis de satisfação coletiva através de bens indivisíveis e insuscetíveis de apropriação individual, encontrando-se na circunstância de se estar diante de um interesse de todos. 2 tipos de interesses:
a) Interesses difusos concretos – defesa do ambiente
b) Interesses difusos abstratos – defesa da legalidade da atuação administrativa
Critério classificativo – dinâmica evolutiva da normatividade consagradora de interesses legalmente protegidos:
1. Normas que criam ex novo interesses – passando a ser interesses legalmente protegidos – 2 variantes:
a) Interesses legalmente protegidos equiparados a direitos subjetivos;
b) Interesses legalmente protegidos sem equiparação ao regime dos direitos subjetivos;
2. Normas que operando o reconhecimento jurídico de meros interesses de facto, convertem esses interesses de facto em interesses legalmente protegidos;
3. Normas que protegem interesses que podem evoluir ou originar verdadeiros direitos subjetivos – expetativas jurídicas;
4. Normas que efetuam ou permitem a degradação da conversão de direitos subjetivos em meros interesses legítimos.
Critério do fim subjacente à instituição normativa de interesses legalmente protegidos, pode verificar-se a seguinte classificação:
a) Interesses de legalidade – conferem ao respetivo titular um poder de exigir o cumprimento pela AP da normatividade vinculativa, habilitando os seus titulares de aceder ao tribunal;
b) Interesses de mérito – traduzem um reflexo subjetivo da exigência de conveniência e oportunidade da atuação administrativa discricionária, envolvendo sintonia entre interesse individual ou coletivo com uma melhor prossecução do interesse público ou dever de boa administração, encontrando-se a sua garantia no acesso dos titulares a mecanismos políticos, graciosos e arbitrais de controlo;
Distinção quanto à tutela que os interesses legalmente protegidos recebem:
1. Interesses legalmente protegidos perfeitos – são todos aqueles que têm tutela judicial, verificando-se com a violação a possibilidade de controlo dos tribunais, num modelos semelhante aos direitos subjetivos no que toca à violação por ação ou omissão;
2. Interesses legalmente protegidos imperfeitos – não gozam de tutela judicial, sendo apenas passíveis de controlo através de tutela graciosa ou política;
3. Interesses legalmente protegidos semiperfeitos – sendo passíveis de tutela graciosa e política, podem ainda ser objeto de controlo arbitral, encontrando-se excluída, todavia, a intervenção dos tribunais administrativos.
Um outro densificador desta grande temática foi o professor FREITAS DO AMARAL.
Relativamente ao princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares: não aceita a definição do artigo 266º nº1 da CRP – referência cidadãos não cobre o universo – particulares de forma a levar em conta todos os sujeitos de direito – indivíduos e pessoas coletivas.
O sentido do artigo 266º nº1:
➔ Necessidade do direito administrativo conciliar as exigências do interesse público com as garantias dos particulares;
➔ Anteriormente entendia-se que o princípio da legalidade seria suficiente para tal proteção;
➔ O princípio da legalidade não é suficiente, não basta o escrupuloso cumprimento da lei por parte da Administração Pública.
Formas alternativas que acrescem ao princípio da legalidade na proteção dos cidadãos:
➔ Possibilidade de suspensão jurisdicional da eficácia do ato administrativo, quando na execução possam resultar prejuízos de difícil reparação para o particular;
➔ Extensão do âmbito de responsabilidade da Administração Pública por ato ilícito culposo, não apenas a casos em que o dano resulte de um ato jurídico ilegal, mas também de casos em que o dano resulte de factos materiais que violem as regras de ordem técnica e de prudência comum que devem ser tidas em conta pela Administração Pública;
➔ Extensão da responsabilidade da Administração Pública aos danos causados por factos causais, bem como de atos lícitos que imponham encargos ou prejuízos aos particulares;
➔ Concessão aos particulares de direitos de participação e informação no procedimento administrativo antes da decisão final;
➔ Imposição de um dever de fundamentação em relação a atos administrativos que afetem diretamente os interesses legalmente protegidos dos particulares – artigo 124º CPA;
➔ Abertura aos particulares de uma via contenciosa não fundada na ilegalidade para obter reconhecimento de um direito subjetivo ou interesse legítimo;
➔ Imposição expressa do limite do respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos às atividades de natureza policial, inclusivamente, quando tenham por objeto a prevenção de crimes contra a segurança do Estado;
➔ Alargamento constitucional da responsabilidade civil da AP aos casos em que o dano a indemnizar consista apenas na violação de direitos, liberdades ou garantias do cidadão – artigo 22º da Constituição;
➔ Conceção do direito de acesso dos particulares ao provedor de justiça, a fim de prevenir e reparar injustiças, sobretudo quando não consistam simultaneamente em ilegalidades – artigo 21º da Constituição;
Relativamente à distinção entre direito subjetivo e interesse legalmente protegido: o professor FREITAS DO AMARAL entende que tanto no direito subjetivo como no interesse legítimo existe um interesse privado reconhecido na lei.
Todavia:
A) Direito subjetivo – proteção direta e imediata – de tal modo que o particular pode exigir à AP um ou mais comportamentos que satisfaçam plenamente o interesse privado, e assim obter a plena realização em juízo em caso de violação ou não cumprimento.
B) Interesse protegido – indireta – é um interesse público, o particular não pode exigir à AP que satisfaça o seu interesse, mas apenas que não o prejudique ilegalmente, e, em caso de ilegalidade, o particular não pode realizar plenamente o seu interesse em tribunal, mas somente eliminar os atos ilegais que o tenham prejudicado.
Direito subjetivo – um direito de satisfação de um interesse próprio – tem direito a decisão final favorável.
Interesse protegido – direito à legalidade das decisões que versem sobre um interesse próprio – o que se pode fazer é remover o obstáculo ilegal à satisfação do seu interesse.
Por exemplo, um concurso para professor Catedrático – concurso público e há determinados requisitos para este concurso, os quais um de 3 candidatos não preenche e é escolhido. Os outros 2 candidatos podem recorrer da decisão e pedir a anulação pelos tribunais, mas isto não faz nascer um direito em qualquer um de ocupar o lugar, apenas de remover o obstáculo ilegal e de reiniciar o processo, o júri não tem obrigação de nomear nenhum dos dois – apenas tem o direito a não ser preterido. Distinção jurisdicional em Itália da responsabilidade civil:
1. Violação de direitos subjetivos pela Administração Pública – tribunais judiciais;
2. Violação de interesses pela Administração Pública – tribunais administrativos;
Por sua vez, o Professor JOÃO CAUPERS teoriza relativamente à relação Jurídico-Administrativa. Afirma que As antigas construções do direito administrativo não pressuponham um conceito de relação jurídica administrativa, isto porque a Administração Pública estava radicada num quadro ideológico que se considerava essencialmente como um poder ao qual os administrados se encontravam sujeitos.
Na perspetiva do professor VASCO PEREIRA DA SILVA o privado encontra-se perante a Administração Pública, não como um objeto de poder, ou um simples administrado, mas sim como um autónomo sujeito jurídico, que ocupa no direito uma posição semelhante à Administração Pública. O professor JOÃO CAUPERS não subscreve o entendimento, pois considera que o cidadão não está na mesma posição que a Administração Pública.
Considera que a Administração Pública tem mais poderes, e igualmente mais deveres jurídicos, estes têm é que se encontrar numa posição de equilíbrio, como condição de existência do Estado de Direito. Considera que o mais importante desenvolvimento do professor VASCO PEREIRA DA SILVA foi o conceito de relação jurídica.
O professor VASCO PEREIRA DA SILVA reconhece que a relação jurídico-administrativa não é útil para o tratamento de matérias como a organização administrativa pública ou os regulamentos administrativos, bem como a rejeição pelo abandono do estudo do ato administrativo.
Interesse público e interesse dos particulares: na prossecução do interesse público a Administração Pública tem que levar em conta o interesse dos particulares (artigo 266º nº1 CRP e artigo 4º do CPA).
Antes o equilíbrio era conseguido através do princípio da legalidade, todavia, com o alargamento da intervenção pública na sociedade, o princípio da legalidade tornou-se insuficiente.
Nestes sentido:
a) Dever de fundamentação do ato administrativo;
b) Princípio da proporcionalidade;
c) Tutela jurisdicional cautelar;
d) Provedor de justiça;
O professor CAUPERS distingue entre:
i Direitos subjetivos
i Interesses legítimos
O direito subjetivo é uma situação jurídica ativa que possibilita a satisfação de um interesse próprio do seu titular, razão pela qual é lhe conferida proteção jurídica direta.
Interesse legítimo – não possibilitaria a satisfação de um interesse próprio, mas apenas a satisfação de um interesse público, que ao sê-lo, poderia reflexamente corresponder a um interesse privado conexo – a sua proteção jurídica é indireta, por estar acoplada como parece estar à proteção do interesse público.
Neste sentido, nem a Administração Pública teria o dever de satisfazer o interesse legítimo, nem o particular poderia exigir que este seja satisfeito, ao contrário do direito subjetivo.
A distinção remonta a Itália que serviu como delimitação da jurisdição dos tribunais administrativos e dos tribunais comuns.
O professor VASCO PEREIRA DA SILVA não vê qualquer utilidade nesta distinção no ordenamento jurídico português. Neste sentido sustenta que os interesses particulares correspondem a direitos subjetivos públicos decorrentes da Constituição da República Portuguesa. O professor FREITAS DO AMARAL, por outro lado, encara a distinção conforme a amplitude do termo. O professor VIEIRA DE ANDRADE defende que não se deve entender, no âmbito do direito público, um definição restrita do conceito de direito subjetivo, que sempre foi causador de controvérsia, mesmo no direito privado. VIEIRA DE ANDRADE divide a questão de 2 formas:
a) Por um lado, as posições jurídicas substantivas (direitos e interesses legalmente protegidos ou direitos em sentido amplo);
b) Por outro lado, interesses simples ou de facto.
O professor CAUPERS entende que não estamos perante um problema de quantidade do objeto ou do conteúdo da posição jurídica ativa, mas sim da sua qualidade.
Neste sentido não estamos perante uma distinção de ordem formal, antes estamos perante realidades qualitativamente diversas:
i. Obter um benefício imediato, na sua esfera jurídica, com o exercício de uma faculdade
ii. Apenas poder obtê-lo de forma indireta e eventualmente, após a reposição da legalidade ofendida
A distinção não é hoje relevante para justificar o acesso dos particulares à justiça administrativa – a legitimidade ativa para propor uma ação administrativa, bastará, com a titularidade de interesses diretos e pessoais, que existirá quando ocorra uma lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos do autor. Princípios que vinculam a Administração Pública no artigo 266º:
• Princípio da proporcionalidade – exigibilidade, adequação e proporcionalidade;
• Princípio da igualdade, imparcialidade, boa fé e justiça;
• Princípio da responsabilidade.
Mariana Malta da Silva Cruz - aluno nº 58306
Bibliografia:
- CAUPERS, JOÃO E EIRÓ, VERA, Introdução ao Direito Administrativo, Âncora editora, 12ª edição, 2016
- DO AMARAL, DIOGO FREITAS, Manual de Direito administrativo - volume II, 2ª reimpressão, Almedina, 2003
- OTERO, PAULO, Manual de Direito Administrativo - Volume I, Almedina, 2014
- PEREIRA DA SILVA, VASCO, Em busca do acto administrativo perdido, Almedina, 1ª edição
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