2º POST - Análise do Acórdão 0371/11 do STA

Análise do Acórdão 0371/11 do Supremo Tribunal Administrativo 

Beatriz Ferreira, nº 59189

Turma B, subturma 11

No âmbito das decisões administrativas e judiciais no que toca ao regime de gestão das redes do Sistema Eléctrico de Serviço Público (DL nº 312/2001), achei pertinente o desenvolvimento do princípio da legalidade e a sua relação, nos dias de hoje, com o princípio da juridicidade. Efetivamente, este princípio pode encontrar-se nos artigos 266º/2e 3º/1 da Constituição da República Portuguesa e do Código do Procedimento Administrativo, respetivamente.

Efetivamente, há que fazer-se um enquadramento histórico no que diz respeito à definição do princípio da legalidade, com o objetivo de entender o porquê do conceito atual. 

Segundo autores liberais, a Administração Pública deveria ser entendida de forma limitada, sendo que o princípio da legalidade surgia como instrumento de defesa do particular em face da Administração, defesa esta limitada e deixando-lhe uma ampla margem de liberdade de atuação. Existia, portanto, uma arbitrariedade por parte da Administração, pois as leis eram escassas e as limitações ao poder administrativo muito reduzidas. De acordo com esta lógica liberal, o princípio da legalidade é concebido como uma espécie de “direito real”, à semelhança do conceito de propriedade privada. Este domínio da legalidade é, então, reservado à sua atuação exclusiva, a um princípio de “reserva de lei”, de “preferência de lei”, dando primazia à forma legal. Também o professor Marcello Caetano entendia o princípio da legalidade como “nenhum orgão ou agente da Administração Pública tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma normal geral anterior”. Esta conceção consistia, de certa forma, numa proibição, a de a Administração Pública lesar os direitos ou interesses dos particulares, salvo com base na lei. No entanto, este último entendimento e o entendimento liberal da legalidade não fazem sentido atualmente. Nos nossos dias, a Administração goza de “poderes”, mas poderes criados pela lei e que só existem quando previstos e nos termos por ela estabelecidos. Por conseguinte, existe uma subordinação da Administração no que diz respeito ao direito na sua totalidade, sendo que todas as suas escolhas são a realização das opções do ordenamento jurídico, não gozando de qualquer liberdade. Porém, isto não significa que a Administração não tenha margem de manobra, o legislador não pode (nem deve) regular todas as coisas, ele recorre antes à generalidade e abstração. Desta maneira, ao interpretar e aplicar uma norma jurídica, a Administração vai recriá-la de acordo com o caso concreto. As normas e os princípios do ordenamento jurídico são concretizadas, sendo a Administração responsável pelas suas decisões. Consequentemente, esta responsabilidade significa também uma mais ampla possibilidade de controlo judicial. O que está sempre em causa é a interpretação e aplicação da lei ao caso concreto, sendo que os tribunais têm de ter uma palavra a dizer. Independentemente do tipo de poderes, está-se sempre perante o exercício de poderes legais, subordinados ao princípio da legalidade, devendo o controlo judicial ser permitido. Assim sendo, tendo por base um entendimento moderno da legalidade, este implica a subordinação à lei que provém do parlamento mas também de toda a ordem jurídica, o que significa que a legalidade tem de ser entendida no sentido da juridicidade. Neste domínio, há que aplicar o artigo 3º do CPA, sendo que surge como o artigo que traça a correspondência do princípio da legalidade ao da juridicidade. À vista disso, o princípio da legalidade é subordinação à lei e ao direito, ou seja, ao princípio da juridicidade. Neste sentido, temos assistido a uma transformação de um princípio formal e fechado, num instituto material, aberto e flexível, cujo conteúdo significa a subordinação da Administração a todas as fontes de direito. Ainda com um pensamento de Estado liberal, Otto Mayer surge com a ideia de que o Direito Administrativo é imune à Constituição. Esta conceção só foi afastada no século XX, com Fritz Werner, que começa a entender que o Direito Constitucional se manifesta como base de todo o ordenamento jurídico, existindo até uma situação de dependência. Concretizando, o Direito Administrativo tem a função de efetivar e aplicar as normas e os princípios constitucionais do Direito Constitucional. Manifesta-se assim a necessidade de uma cooperação entre a doutrina constitucional e a doutrina administrativa, sendo esta uma relação de “dupla dependência”, como refere o professor Vasco Pereira da Silva. O Direito Constitucional, para ser efetivo, necessita de ser concretizado pelo Direito Administrativo. Só se torna uma realidade jurídica viva caso seja aplicado pela Administração Pública e pelos Tribunais Administrativos. 

Ainda no que diz respeito ao princípio da legalidade, este apresenta um nível infra-legal importante, onde a Administração vai-se auto-vinculando através das suas próprias formas de atuação. Desta forma, a elaboração de um plano ou regulamento, cria normas jurídicas às quais a Administração não se pode furtar. Sendo assim, a lei estabelece limites à revogação e anulação de atos administrativos, de modo a permitir a realização da legalidade e do interesse público, sempre sem pôr em causa a boa-fé e as legítimas expetativas dos particulares (166º e seguintes do CPA). 

Concluindo, esta mais recente definição do princípio da legalidade descreve-o de forma positiva, tal como acontece no acórdão em análise: cobrem-se todos os aspetos da atividade administrativa, e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses, passando a lei a ser o fundamento da ação administrativa. 

Finalizando a primeira parte da minha análise, passo agora a fazer algumas considerações mais específicas relativamente ao princípio da legalidade em si, adotado atualmente. 

No acórdão em questão, o objetivo principal está em entender qual a capacidade de receber no concreto ponto de receção que o interessado pretende utilizar a energia elétrica que pretende produzir. Para atingir tal fim, a análise das formas de margem de livre decisão administrativa surgem como essenciais. Efetivamente, esta margem consiste num espaço de liberdade de atuação administrativa conferido por lei e limitado pelo bloco da legalidade, implicando, por sua vez, uma pelo menos parcial autodeterminação administrativa. Apesar de por vezes ser definida como autonomia pública, não pode nem deve ser comparada com o fenómeno de autonomia privada pois está subordinada ao princípio da legalidade, do qual resulta a proibição de atuações que não sejam normativamente permitidas. De facto, existem duas formas de margem de livre decisão: a discricionariedade e a margem de livre apreciação. Ainda tocante à margem de livre decisão, esta pode referir-se tanto à sua base jurídica como à sua razão de ser do ponto de vista político. A base jurídica consiste na lei. As razões de ser políticas dividem-se na limitação prática da função legislativa e no princípio da separação de poderes enquanto critério de distribuição racional das funções do Estado pelos seus orgãos. A existência de margem de livre decisão administrativa envolve, necessariamente, a perda de alguma segurança jurídica e a introdução de alguma desigualdade friccional: as decisões administrativas são tomadas no caso concreto, com base em elementos retirados desse mesmo caso e, corre-se o risco de que uma visão de conjunto de tais decisões possa vir a revelar incoerências e distorções sistemáticas. No entanto, estas desvantangens são compensadas por uma maior justiça e adequação do direito. Passando para o estudo das formas de margem de livre decisão existentes, primeiramente, há que desenvolver a discricionariedade. Com efeito, a última consiste numa liberdade conferida por lei à administração para que esta escolha entre várias alternativas de atuação juridicamente admissíveis. Existem três tipos de discricionariedade: a discricionariedade por ação, que diz respeito à escolha entre agir ou não agir (exemplo: artigo 145º/3 do CPA); a discricionariedade de escolha, referente à escolha entre duas ou mais possibilidades de atuação predefinidas na lei (exemplo: artigo 100º/2 do CPA); e a discricionariedade criativa, que consiste na criação da atuação concreta dentro dos limites jurídicos aplicáveis (exemplo: 174º/1 do CPA). As três discricionariedades referidas podem, ainda, cumular-se numa mesma norma, como consta, por exemplo, no artigo 174º/2. Seguidamente, há que desenvolver a segunda forma de margem de livre decisão: a margem de livre apreciação, sendo que esta corresponde às vezes que a margem de livre decisão resulta da atribuição pela lei de uma liberdade à administração na apreciação de situações de facto que dizem respeito aos pressupostos das suas decisões. Neste contexto, há que fazer referência a uma concretização de conceitos indeterminados e a uma liberdade avaliativa. Efetivamente, as normas jurídicas têm uma tradução textual e, em consequência disso, estão sujeitas às contingências da linguagem. Uma delas é a indeterminação vocabular, segundo a qual todas as palavras comportam alguma incerteza semântica. Em determinadas situações, estas indeterminações levam a que não se possa considerar existir apenas uma solução correta para a decisão de um caso concreto e, nestes casos, é justificável a existência de margem de livre apreciação. A grande dificuldade está em estabelecer um critério identificador das situações em que a indeterminação conceptual dá, ou não, origem a margem de livre decisão. A identificação destas situações deve, portanto, ter em conta o apuramento da razão subjacente à expressão do sentido normativo através de conceitos indeterminados, a formulação de um raciocínio funcionalmente adequado à luz do princípio da separação de poderes e, por fim, a ponderação em concreto entre o princípio da separação de poderes e os direitos fundamentais dos particulares eventualmente lesados pela decisão administrativa. A atividade da administração envolve também a avaliação de situações de facto como condição do exercício das suas competências. De facto, esta avaliação pode ser puramente vinculada, quando assente em pressupostos objetivos normativamente fixados. No entanto, em determinadas situações, a interpretação normativa permite concluir que a lei pretendeu conferir à administração a última palavra sobre a matéria em causa e que o controlo jurisdicional integral da decisão administrativa violaria o princípio da separação de poderes. A liberdade associativa surge pois a avaliação ultrapassa a densificação dos pressupostos da decisão: a avaliação é a decisão. Assim, a necessidade de mediação de uma avaliação administrativa entre os pressupostos da decisão e a decisão, decorre de uma expressa determinação legal da capacidade técnica dos concorrentes no modelo complexo de qualificação pré-contratual do artigo 181º do Código dos Contratos Públicos.

Posto isto e, tendo por base a influência do princípio da legalidade que encontramos no acórdão em análise, é de se referir que existem limites à margem de livre decisão, não constituindo um espaço de total liberdade decisória da administração. A margem em questão só existe na medida em que seja conferida por lei e na medida em que não seja ultrapassado qualquer limite imposto pelo bloco de legalidade, consequência esta decorrente do princípio da legalidade. Estes limites decorrem também da exigência constitucional de uma tutela jurisdicional efetiva dos particulares perante a administração (artigos 20º/5 e 268ª/4 da CRP). Neste enquadramento, existem dois tipos de limites: as vinculações legais, e os limites imanentes da margem de livre decisão. As primeiras são estabelecidas pelas próprias normas que conferem a margem de livre decisão, ou por normas que sejam contextuais em relação a elas e dizem respeito a requisitos de legalidade específicos de determinada conduta administrativa. Já os limites imanentes da margem em si, decorrem de normas que, pela sua operatividade, incidem sobre todo e qualquer exercício de margem de livre decisão. Estes limites estão plasmados nos artigos 266º/1 e 2 da CRP e 4º, 6ºA, 9º e 11º do CPA. 

Concluindo, a violação de qualquer princípio atividade administrativa envolve o vício de violação da lei. 

Bibliografia:

 - DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume I, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2015;

- MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDRÉ SALGADO DE MATOS, «Direito Administrativo Geral», tomo I, «Introdução e Princípios Fundamentais», 3.ª edição, Dom Quixote, Lisboa, 2008;

- CARLOS BLANCO DE MORAIS "Sistema Político", Edições Almedina, setembro de 2017;

- VASCO PEREIRA DA SILVA, em sede de aulas teórica e em "Do princípio da legalidade à juridicidade. O sentido atual das fontes de direito público".