Análise de um procedimento administrativo
Este trabalho irá recair na análise do Processo nº 412/10.1BECTB e da respectiva sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco.
Antes, contudo, de abordar a sentença propriamente dita, pretendo analisar 3 documentos que considero de extrema relevância para a mesma.
Cada um dos documentos anexos a este trabalho foi devidamente analisado e tendo sofrido alterações devido à necessidade de manter a privacidade de todos os indivíduos que nele intervieram, sendo todos os dados nominativos (como nomes, moradas e números de contribuinte) ocultada.
O trabalho irá recair sobre questões analisadas em contexto letivo, tais como:
- O conceito de superintendência e tutela e a sua diferença da superioridade hierárquica;
- A hierarquização externa das Pessoas Coletivas Públicas e os consequentes deveres de direção e de obediência;
- O estatuto das Empresas Públicas, nomeadamente de unidades de saúde local;
- O abuso e a usurpação de poder;
- A competência administrativa;
- Os atos administrativos nulos e anuláveis;
- A concentração administrativa e delegação de poderes.
Analisemos em primeiro lugar o relatório final de um processo disciplinar instaurado por uma empresa pública a um seu funcionário:
Os tópicos de interesse que pretendo analisar relativos a este documento são as alegações presentes nos pontos:
3 – O arguido, em conjunto com H., redigiu e fez circular, durante Agosto de 2009, um abaixo-assinado que continha considerações relativas às 3 maternidades da Beira Interior;
4 e 5 - Este abaixo-assinado foi impresso em papel timbrado do Hospital em questão, contendo a menção “Ministério da Saúde” e o respetivo logótipo, assim como o nome e contactos do Hospital, o que daria a entender que o abaixo-assinado era proveniente da Empresa Pública ULS;
7- O papel timbrado destina-se a toda a documentação proveniente da ULS no âmbito das suas competências;
8- Entre 8 e 9 de Setembro de 2009 o arguido entregou 18 envelopes a G. (com instruções para que os remetesse), contendo, cada um destes, uma cópia do abaixo-assinado. Entre as entidades a que se destinavam estas cartas constavam: o Primeiro-Ministro; a Ministra da Saúde; os Presidentes da Câmara da Guarda, Castelo Branco e Covilhã; o Bastonário da Ordem dos Médicos;
9- H. é superior hierárquico de G;
10- O diretor do serviço de oftalmologia (onde H. e G. exerciam funções), M., não deu instruções nem autorização para o envio das cartas, nem esta lhe foi pedida;
11- O único envelope efectivamente expedido foi o dirigido ao Primeiro-Ministro, tendo chegado ao Gabinete deste;
13 e 15- No dia 09.09.09 um responsável do gabinete do Primeiro-Ministro telefonou ao conselho de administração da ULS, pedindo esclarecimentos relativos ao abaixo-assinado, do qual o CA não tinha conhecimento (não tendo dado instruções para o envio deste);
16- As restantes 17 cartas não foram expedidas, uma vez que o CA ordenou que fossem retidas;
17- A 16.10.09 foi divulgado um despacho do CA informando que apenas o expediente oficial (proveniente dos órgãos de gestão ou direção) poderiam ser enviados através do serviço expediente, e toda a restante correspondência deveria ser entregue nesse serviço de envelope aberto;
18- No dia 03.11.09 foi comunicada ao arguido a instauração do procedimento disciplinar, tendo o mesmo tomado conhecimento desta a 05.11.09;
19, 20 e 21- No dia 06.11.09, o arguido e H. remeteram ao presidente do CA da ULS duas cartas, utilizando para o efeito folhas de papel timbrado da instituição. Na 1.ª carta o arguido e H. anunciam ter intenção de dar conhecimento a outras entidades deste procedimento disciplinar; na 2.ª carta o arguido e H. anunciam que, após a receção dos ofícios mencionados, remeteram ao Primeiro-Ministro (e a outras entidades) correspondência relacionada com a ULS – tudo em papel timbrado da instituição;
22- A 12.11.09 surgiu em 2 jornais locais a notícia da instauração dos processos disciplinares ao arguido e a H., informação que se deduz ter sido fornecida pelos próprios arguidos (pelo teor da 1.ª carta de 06.11.09);
24- O presidente do CA remeteu ao arguido e a H. uma carta na qual se lê: “Não devem ser utilizadas folhas de papel timbrado para fins diferentes dos profissionais.”;
25- A 24.11.09 os arguidos remeteram uma carta ao presidente do CA na qual alegam utilizar o papel timbrado da instituição para fins profissionais;
26- Sendo o arguido médico anestesista, este relatório considera que nada relacionado com a sua profissão ou especialidade é tratado nas cartas em questão;
28 e 29- Com o abaixo-assinado o arguido pretendeu transmitir ao Primeiro-Ministro uma posição sobre as maternidades da Beira Interior e tentou fazer passar essa posição pela posição da ULS através do uso do papel timbrado e do serviço de expediente; é ao CA que compete representar a ULS perante terceiros, pelo que a divulgação deste abaixo-assinado desrespeita a administração e subverte a hierarquia da instituição.
Este relatório conclui que ocorreram 4 infrações pela parte do arguido, presentes nos pontos 8, 19 (duas) e 25, e aplica ao arguido uma multa de 15.106 euros.
Ora, a primeira coisa que pretendo analisar no tocante a este documento é a hierarquia, várias vezes invocada, mas em específico nos pontos 17 e 24.
Para o Prof. Freitas do Amaral a hierarquia consiste no modelo de organização administrativa vertical, constituído por dois ou mais órgãos e agentes com atribuições comuns, ligados por um vínculo jurídico que confere ao superior o poder de direção e impõe ao subalterno o dever de obediência.
Neste caso concreto temos uma hierarquia externa, que surge no âmbito da Pessoa Coletiva Pública.
É importante também referir que o presidente do CA é superior hierárquico dos funcionários desta instituição (profissionais de saúde) contudo com limitações técnicas - não pode dar ordens ou instruções aos subordinados relativas a como exercer a sua função técnica.
O dever de obediência tem que ser cautelosamente analisado, para não cairmos no erro de que este relatório é portador: a vontade do superior é, em regra, mais forte juridicamente que a do subalterno, mas não dispõe desta nem a substitui – o subalterno não é um autómato nem um escravo, mas sim um ser racional livre e juridicamente responsável pelas suas decisões. Caso o superior dispusesse da completa vontade do subalterno estaríamos perante um regime totalitário.
Para haver dever de obediência:
- A ordem ou a instrução tem que provir de legítimo superior;
- A ordem ou a instrução tem que ser dada em matéria de serviço;
- A ordem ou a instrução deve revestir a forma legal prescrita.
Neste caso nenhum destes requisitos falha, vindo a ordem do presidente do CA, numa matéria de serviço e revestindo a forma legal prescrita (neste caso nenhuma em específico, tendo liberdade de forma).
Contudo, o dever de obediência do subalterno não se configura quando a ordem ou instrução constituam a prática de crime, como podemos extrair do art.271.º CRP.
Parte da doutrina também aceita como pressuposto da não-necessidade do dever de obediência a ordem ou a instrução constituir a prática de atos nulos presentes do art.161º CPA (entre ela o Prof. Freitas do Amaral).
Dizer que o subalterno não tem dever de obediência quando da prática resultem atos nulos é algo polémico, visto ser algo perigoso e um atentado à eficácia do sistema hierárquico administrativo. Contudo, parece-nos mais importante garantir o direito de qualquer indivíduo de invocar a lei e defender-se com esta, do que a eficácia do sistema (obviamente, até a um certo nível).
Por ser a doutrina da qual mais me aproximo, será a doutrina que irei aplicar na resolução deste caso concreto.
O erro de diagnóstico surge aqui em 2 momentos diferentes:
- A crença de que o conteúdo das cartas não é profissional (que iremos abordar mais tarde);
- A crença que o desrespeito do despacho mencionado no ponto 17 e da carta mencionada no ponto 24 conferem uma violação do dever de obediência por parte do arguido.
Em primeiro lugar, o conteúdo do despacho e da carta apenas diziam algo que o arguido e H. já sabiam: que apenas se deve usar o papel timbrado para fins profissionais, sendo que não se trata nem de ordem nem de instrução.
Não se tratando de ordem ou de instrução, apenas de um ‘aviso’ desnecessário, não há dever de obediência.
Em segundo lugar, mesmo que a carta e o despacho afirmassem que o arguido e o H. estavam proibidos de usar o papel timbrado para o fim em questão (comunicação entre funcionários e órgãos da instituição e terceiros), o arguido não teria dever de obediência, dado que este ato administrativo seria nulo nos termos do art.161º/2. a) e/ou j) CPA, pois não compete ao CA definir para que fins o papel timbrado é destinado.
Aplicando o regime do art.162º do mesmo código, o arguido não teria dever de obediência, e não havendo desobediência não há violação de deveres inerentes ao cargo.
Diferentemente podemos analisar a alegação de subversão da hierarquia que, embora fundada em alegações incorretas, poder-se-ia verificar fosse a circunstância outra.
No ponto 29 o arguido é acusado de subverter a hierarquia da instituição, ao tentar fazer passar a sua posição pessoal como a posição oficial da ULS (representando esta).
Caso isto fosse provado, teríamos de facto uma falha de competência (que consiste no conjunto de poderes funcionais que a lei confere para a prossecução das atribuições das Pessoas Coletivas).
A competência reporta-se aos órgãos, sendo que cada órgão da pessoa coletiva pública, ao agir, está limitado pela própria, não podendo invadir a esfera de competência dos outros órgãos.
Os órgãos da ULS são, nos termos no DL nº 183/2008:
- O conselho de administração;
- O fiscal único;
- O conselho consultivo.
Sendo ao primeiro que compete a representação da ULS (nos termos do art.8º/1.d) do mesmo diploma) e relembrando que a competência é imodificável, inalienável e não presumível.
Caso o arguido pretendesse representar a ULS teríamos um caso de invasão de competência e certamente uma subversão da hierarquia da instituição.
Contudo, há novamente um erro neste relatório - a presunção de que ao usar o papel timbrado da instituição o arguido, o H. e os restantes médicos pretendiam representar a ULS.
Tal noção não poderia estar mais errada e tem que ser analisada tendo por base 3 critérios, contudo para isso ser feito necessitamos do auxílio do documento 2, que consiste na ação administrativa especial intentada contra a ULS para o Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, ação esta que contém a ‘defesa’ do arguido perante as alegações feitas.
Irei salientar apenas alguns pontos deste documento que me parecem relevantes para a análise em questão:
- O principal argumento invocado pela defesa é relativo ao prazo de prescrição da instauração do procedimento disciplinar, ponto que analisarei sumariamente mais tarde;
- 43, 44, 45 e 47- O teor da missiva dirigida ao Primeiro-Ministro era relativo à organização do serviço nacional de saúde, mais concretamente à estrutura e organização das maternidades da beira-interior, e impende aos médicos, acima de tudo, no âmbito das suas competências e conhecimento factual e prático, sugerir e estruturar este. Deste modo o arguido dirigiu ao Primeiro-Ministro uma missiva em papel timbrado da unidade de saúde onde presta o seu serviço.
- O arguido alega também (e no documento 4 temos testemunhas desta alegação) que ao longo dos anos a comunicação entre médicos, serviços, funcionários, administração e entidades públicas sempre foram feitas em papel timbrado, sem qualquer reparo.
- 48 e 49- O CA não deu autorização para o envio destas cartas, mas o arguido não tinha que a pedir.
- 50 e 51- O CA apropriou-se das restantes 17 cartas (mencionado no ponto 16 do documento 1) embora o papel timbrado fosse já irrecuperável.
- 58- Não há nenhum tipo de prova da alegada divulgação de informação aos jornais por parte do arguido.
Em primeiro lugar pretendo concluir o raciocínio relativo à alegada tentativa do arguido, de H. e dos restantes médicos subscritores de representar a ULS, tendo agora já os 3 critérios necessários para a desconstrução desta alegação:
- Relativamente às cartas mencionadas no ponto 19 e 25 – sabemos já que era uma prática usual dentro da ULS a comunicação entre médicos, administração, funcionários e entidades através do papel timbrado. Deste modo, não vejo porque é que o arguido é acusado de cometer uma infração ao comunicar com o presidente do CA através do mesmo;
- Relativamente à carta ‘inicial’, mencionada no ponto 8 – O papel timbrado faz parte da identidade visual de promoção e identificação de uma empresa, podendo qualquer funcionário desta usá-lo para fins relativos ao fim da empresa. As empresas privadas têm, na maioria dos casos, fins próprios definidos culminando sempre no lucro. As empresas públicas, contudo, têm sempre o mesmo fim, que é a prossecução do interesse público, as quais se denominam de atribuições (que podem variar mas resumem-se sempre à prossecução do interesse público). Estando o arguido, o H. e os restantes médicos a apresentar considerações baseadas na prática, na convivência diária e no conhecimento específico que têm sobre o sistema nacional de saúde a nível regional, estavam indiscutivelmente a prosseguir o interesse público. O arguido estava, por isso, a usar o papel timbrado para fins relativos à empresa;
- A natureza do abaixo-assinado, que é um documento coletivo, de caráter público ou restrito, que torna manifesta a opinião de grupo e/ou comunidade, ou representa os interesses dos que o assinam. Esta esta carta assinada pelos funcionários da entidade, não é possível deduzir que eles tentavam fazer passar a posição nesta como sendo da entidade, pois isso é contrário à própria natureza do documento.
De seguida pretendo analisar os pontos 50 e 51, relativos ao confisco das restantes 17 cartas por parte da administração.
Esta é uma questão que me inquieta seriamente, devido ao quão descabida e autoritária esta ordem, absolutamente isenta de competência para ser proferida, acaba por ser.
As competências do Conselho de Administração da ULS aparecem enumeradas no art7.º do DL 183/2008, e nestas, de relevância para o caso, constam:
- Alínea f) - Regular as condições de prestação e disciplina de trabalho;
- Alínea s) - Exercer a competência em matéria disciplinar.
Nada neste artigo que enumera as competências do CA da ULS lhe confere poderes para recolher cartas fechadas, irrecuperáveis, redigidas por funcionários da instituição - muito menos de exigir que estas passem a ser entregues abertas ao serviço expediente.
Este ato administrativo é absolutamente nulo nos termos no art.161º/2. a) e d) CPA, e roça o conceito de censura – poder que não é conferido nem ao CA da ULS nem a nenhuma entidade pública num Estado de Direito, uma vez que a retenção das cartas teve relação directa com o seu conteúdo e não apenas pelo facto de terem sido redigidas em papel timbrado.
Por último, antes da análise da sentença proferida, vamos analisar o Documento 3, que consiste na resposta do Ministério da Saúde a um recurso hierárquico instaurado pelo arguido, que irei colocar em anexo:
Abrir Documento 3
O primeiro ponto que pretendo analisar é a parte III deste documento, na qual dos pontos 1 a 7 é alegado por este um erro de classificação do recurso.
A ULS é um estabelecimento público de natureza empresarial dotado de personalidade jurídica, autonomia administrativa, financeira e patrimonial e integrado na rede de prestação de cuidados de saúde. Deste modo, a sua capacidade jurídica abrange todos os direitos e obrigações necessários à prossecução dos fins que a lei lhe comete (Lei nº 27/2002 do regime jurídico da gestão hospitalar).
Devido à ampla autonomia que a lei concede à ULS, à sua qualidade como Pessoa Coletiva Pública distinta do Estado e à integração no domínio das Entidades Públicas Empresariais, entre a Ministra da Saúde e o CA da entidade não há uma relação típica de hierarquia com sujeição a poderes de direção, mas sim uma relação de superintendência e tutela (como vem especificado nos art.5º e 8º do DL nº 183/2008).
No que concerne às decisões proferidas em processo disciplinar que não sejam de mero expediente – como é o caso da aplicação de uma pena disciplinar – pode haver lugar a recurso hierárquico ou tutelar, consoante os casos.
Sempre que a lei não exclua a possibilidade, o recurso hierárquico pode ser utilizado para:
- Impugnar atos administrativos;
- Reagir contra a omissão legal de atos administrativos.
Nos termos do art.5º do DL 183/2008 o Ministro da Saúde exerce poderes de superintendência e tutela sobre a ULS, não sendo superior hierárquico desta (isto implicaria poderes de direção, supervisão e disciplina, que não permitiriam à ULS ter autonomia).
Houve, por isso, um erro de classificação proveniente do Documento 1, não sendo um recurso hierárquico, mas sim um recurso tutelar.
Ainda assim, o recurso foi aceite.
De seguida quero analisar brevemente a delegação de poderes, transferida do Ministro da Saúde para o Secretário de Estado:
A delegação de poderes é uma forma derivada de desconcentração, e consiste no ato pelo qual um órgão da Administração, normalmente competente para decidir em determinada matéria, permite, com apoio na lei, que outro órgão ou agente pratique atos administrativos sobre a mesma matéria.
Apresenta 3 requisitos:
- Uma lei de habilitação;
- A existência de 2 órgãos - delegante e delegado;
- A prática de um ato de delegação.
Não irei analisar aqui as espécies e regime desta figura, por achar despropositado.
O terceiro ponto a abordar deste documento é a decisão final do Ministério que me chama a atenção por dois motivos:
- Ser proveniente do principal órgão administrativo do país - o Governo;
- Ser uma entidade diretamente relacionada com a saúde.
A primeira parte da decisão a que me refiro é relativa ao prazo de prescrição invocado (e provado) pelo arguido no Documento 2, que acho relevante agora mencionar:
Os comportamentos considerados ilícitos imputados ao A são:
- Utilização indevida do papel timbrado da instituição - 09.09.09
- 2 cartas dirigidas por A ao Presidente do CA em papel timbrado – 06.11.09
- Divulgação da notícia aos jornais – 12.11.09
- Carta dirigida por A ao presidente do CA – 24.11.09
Em relação ao primeiro comportamento imputado a A:
O presidente do CA tomou conhecimento deste a 09.09.09 (art.13.º do doc.1) e só a 03.11.09 foi o arguido notificado da instauração do processo disciplinar (instaurado a 16 de Outubro). Mesmo que se considere a interrupção do prazo a 16 de Outubro, já tinham passado 37 dias desde o conhecimento por parte do CA.
Em relação aos restantes comportamentos imputados a A:
Ocorreram todos entre 06.11.09 e 24.11.09 e, visto que se trataram de cartas dirigidas ao presidente do CA, assume-se que este tomou conhecimento delas quando foram rececionadas.
Só a 28.01.2010 foi A notificado da instauração do processo disciplinar, com a receção da nota de culpa, perfazendo um total de 65 dias. Mesmo que fosse considerado um comportamento de ação continuada, e se iniciasse a contagem do prazo a partir do último comportamento ilícito, o prazo continuaria a ser de 65 dias, dado que o último comportamento havia ocorrido a 24.11.09.
Nos termos do art.6.º/2 da lei nº 58/2008 (estatuto dos trabalhadores que exerçam funções públicas), o direito de instaurar o procedimento disciplinar prescreve se não for instaurado num prazo de 30 dias após o conhecimento da infração.
O procedimento disciplinar estaria por isso prescrito, quer os ilícitos tivessem ocorrido ou não, quer o arguido fosse boa pessoa ou não, quer tivesse agido em boa ou má-fé - o Direito estabelece um prazo dentro do qual se pode exercer este direito de instauração de procedimento administrativo. Não sendo respeitado o prazo, não há procedimento válido.
Contudo, o Ministério da Saúde ignora total e completamente a prescrição do procedimento, sob o argumento do cumprimento do princípio do contraditório (que exprime a garantia de que ninguém pode sofrer os efeitos de uma sentença sem ter tido a possibilidade de ser parte do processo do qual esta provém, ou seja, sem ter tido a possibilidade de uma efetiva participação na formação da decisão judicial) e esquecendo-se, porventura, que os princípios modelam e estruturam o sistema legal, sendo invocáveis para aplicação no caso prático na falta ou lacuna da lei, ou de outro documento legal válido.
Se a lei foi feita com base em princípios, não se pode dispensar a lei e aplicar estes diretamente, sendo isto um erro grave e alarmante que descredibiliza a legislação. O princípio do contraditório foi uma das bases da criação dos prazos legais, não sendo um substituto deste.
Como se esta consideração não fosse errónea o suficiente, o Ministério da Saúde conclui também que o conteúdo do abaixo-assinado não era de natureza profissional relacionada com o arguido, pelo facto de este ser médico anestesista e o documento tecer considerações estruturais sobre as maternidades da Beira-Interior, insinuando ainda que isto nada tem a ver com a área de profissão do arguido.
Se o Ministério da Saúde considera que os assuntos relativos à profissão ou competência de um trabalhador público se restringe só e apenas à sua especialidade no sentido mais restrito possível, coloca os mesmos numa jaula de competências muito limitadas para com a sua própria envolvência no seu mundo do trabalho, das suas condições profissionais e da relação do seu trabalho com a estrutura política e organizativa do sistema em que está inserido.
O Ministério da Saúde saberá, certamente, que os médicos anestesistas trabalham, entre outros, nas maternidades. Então sendo o arguido um médico anestesista a exercer funções na beira-interior e nas maternidades da beira-interior, como é que é possível alegar que o funcionamento e estrutura destas nada tem a ver com as funções profissionais deste?
Ambas as conclusões são baseadas em factos e conceitos falaciosos.
Por fim, podemos analisar a sentença final proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco:
Abrir Documento 4
A sentença concorda em todos os pontos com as alegações do A., considerando a ação administrativa especial totalmente procedente, e declarando a prescrição do procedimento disciplinar instaurado ao autor e a anulação do ato impugnado (sanção de 15.106 euros).
Afigura o ato impugnado de ilegal, inválido e ineficaz.
Segundo o Prof. Freitas do Amaral, a invalidade é o valor jurídico negativo que afeta o ato administrativo em virtude da sua inaptidão intrínseca para a produção dos efeitos jurídicos que deveria produzir.
A ilegalidade pode revestir várias formas, sendo todas elas vícios do ato administrativo:
- Usurpação - ilegalidade orgânica;
- Incompetência - ilegalidade orgânica;
- Vício de forma – ilegalidade formal;
- Violação da lei – ilegalidade material;
- Desvio de poder – ilegalidade material.
A Ineficácia ocorre quando o ato jurídico não produz mais os seus efeitos na sua abrangência, neste caso total (poderia também ser parcial).
Conclusão:
Concluo, portanto, que a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco é juridicamente correta, pois o procedimento administrativo, para além de prescrito, contém erros quanto aos pressupostos de facto e de direito, padecendo de invalidade cominada com anulabilidade.
Bibliografia:
- Diogo Freitas de Amaral, Curso de Direito Administrativo
Rita Santos, nº 58402, TB11
Este trabalho irá recair na análise do Processo nº 412/10.1BECTB e da respectiva sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco.
Antes, contudo, de abordar a sentença propriamente dita, pretendo analisar 3 documentos que considero de extrema relevância para a mesma.
Cada um dos documentos anexos a este trabalho foi devidamente analisado e tendo sofrido alterações devido à necessidade de manter a privacidade de todos os indivíduos que nele intervieram, sendo todos os dados nominativos (como nomes, moradas e números de contribuinte) ocultada.
O trabalho irá recair sobre questões analisadas em contexto letivo, tais como:
- O conceito de superintendência e tutela e a sua diferença da superioridade hierárquica;
- A hierarquização externa das Pessoas Coletivas Públicas e os consequentes deveres de direção e de obediência;
- O estatuto das Empresas Públicas, nomeadamente de unidades de saúde local;
- O abuso e a usurpação de poder;
- A competência administrativa;
- Os atos administrativos nulos e anuláveis;
- A concentração administrativa e delegação de poderes.
Analisemos em primeiro lugar o relatório final de um processo disciplinar instaurado por uma empresa pública a um seu funcionário:
Os tópicos de interesse que pretendo analisar relativos a este documento são as alegações presentes nos pontos:
3 – O arguido, em conjunto com H., redigiu e fez circular, durante Agosto de 2009, um abaixo-assinado que continha considerações relativas às 3 maternidades da Beira Interior;
4 e 5 - Este abaixo-assinado foi impresso em papel timbrado do Hospital em questão, contendo a menção “Ministério da Saúde” e o respetivo logótipo, assim como o nome e contactos do Hospital, o que daria a entender que o abaixo-assinado era proveniente da Empresa Pública ULS;
7- O papel timbrado destina-se a toda a documentação proveniente da ULS no âmbito das suas competências;
8- Entre 8 e 9 de Setembro de 2009 o arguido entregou 18 envelopes a G. (com instruções para que os remetesse), contendo, cada um destes, uma cópia do abaixo-assinado. Entre as entidades a que se destinavam estas cartas constavam: o Primeiro-Ministro; a Ministra da Saúde; os Presidentes da Câmara da Guarda, Castelo Branco e Covilhã; o Bastonário da Ordem dos Médicos;
9- H. é superior hierárquico de G;
10- O diretor do serviço de oftalmologia (onde H. e G. exerciam funções), M., não deu instruções nem autorização para o envio das cartas, nem esta lhe foi pedida;
11- O único envelope efectivamente expedido foi o dirigido ao Primeiro-Ministro, tendo chegado ao Gabinete deste;
13 e 15- No dia 09.09.09 um responsável do gabinete do Primeiro-Ministro telefonou ao conselho de administração da ULS, pedindo esclarecimentos relativos ao abaixo-assinado, do qual o CA não tinha conhecimento (não tendo dado instruções para o envio deste);
16- As restantes 17 cartas não foram expedidas, uma vez que o CA ordenou que fossem retidas;
17- A 16.10.09 foi divulgado um despacho do CA informando que apenas o expediente oficial (proveniente dos órgãos de gestão ou direção) poderiam ser enviados através do serviço expediente, e toda a restante correspondência deveria ser entregue nesse serviço de envelope aberto;
18- No dia 03.11.09 foi comunicada ao arguido a instauração do procedimento disciplinar, tendo o mesmo tomado conhecimento desta a 05.11.09;
19, 20 e 21- No dia 06.11.09, o arguido e H. remeteram ao presidente do CA da ULS duas cartas, utilizando para o efeito folhas de papel timbrado da instituição. Na 1.ª carta o arguido e H. anunciam ter intenção de dar conhecimento a outras entidades deste procedimento disciplinar; na 2.ª carta o arguido e H. anunciam que, após a receção dos ofícios mencionados, remeteram ao Primeiro-Ministro (e a outras entidades) correspondência relacionada com a ULS – tudo em papel timbrado da instituição;
22- A 12.11.09 surgiu em 2 jornais locais a notícia da instauração dos processos disciplinares ao arguido e a H., informação que se deduz ter sido fornecida pelos próprios arguidos (pelo teor da 1.ª carta de 06.11.09);
24- O presidente do CA remeteu ao arguido e a H. uma carta na qual se lê: “Não devem ser utilizadas folhas de papel timbrado para fins diferentes dos profissionais.”;
25- A 24.11.09 os arguidos remeteram uma carta ao presidente do CA na qual alegam utilizar o papel timbrado da instituição para fins profissionais;
26- Sendo o arguido médico anestesista, este relatório considera que nada relacionado com a sua profissão ou especialidade é tratado nas cartas em questão;
28 e 29- Com o abaixo-assinado o arguido pretendeu transmitir ao Primeiro-Ministro uma posição sobre as maternidades da Beira Interior e tentou fazer passar essa posição pela posição da ULS através do uso do papel timbrado e do serviço de expediente; é ao CA que compete representar a ULS perante terceiros, pelo que a divulgação deste abaixo-assinado desrespeita a administração e subverte a hierarquia da instituição.
Este relatório conclui que ocorreram 4 infrações pela parte do arguido, presentes nos pontos 8, 19 (duas) e 25, e aplica ao arguido uma multa de 15.106 euros.
Ora, a primeira coisa que pretendo analisar no tocante a este documento é a hierarquia, várias vezes invocada, mas em específico nos pontos 17 e 24.
Para o Prof. Freitas do Amaral a hierarquia consiste no modelo de organização administrativa vertical, constituído por dois ou mais órgãos e agentes com atribuições comuns, ligados por um vínculo jurídico que confere ao superior o poder de direção e impõe ao subalterno o dever de obediência.
Neste caso concreto temos uma hierarquia externa, que surge no âmbito da Pessoa Coletiva Pública.
É importante também referir que o presidente do CA é superior hierárquico dos funcionários desta instituição (profissionais de saúde) contudo com limitações técnicas - não pode dar ordens ou instruções aos subordinados relativas a como exercer a sua função técnica.
O dever de obediência tem que ser cautelosamente analisado, para não cairmos no erro de que este relatório é portador: a vontade do superior é, em regra, mais forte juridicamente que a do subalterno, mas não dispõe desta nem a substitui – o subalterno não é um autómato nem um escravo, mas sim um ser racional livre e juridicamente responsável pelas suas decisões. Caso o superior dispusesse da completa vontade do subalterno estaríamos perante um regime totalitário.
Para haver dever de obediência:
- A ordem ou a instrução tem que provir de legítimo superior;
- A ordem ou a instrução tem que ser dada em matéria de serviço;
- A ordem ou a instrução deve revestir a forma legal prescrita.
Neste caso nenhum destes requisitos falha, vindo a ordem do presidente do CA, numa matéria de serviço e revestindo a forma legal prescrita (neste caso nenhuma em específico, tendo liberdade de forma).
Contudo, o dever de obediência do subalterno não se configura quando a ordem ou instrução constituam a prática de crime, como podemos extrair do art.271.º CRP.
Parte da doutrina também aceita como pressuposto da não-necessidade do dever de obediência a ordem ou a instrução constituir a prática de atos nulos presentes do art.161º CPA (entre ela o Prof. Freitas do Amaral).
Dizer que o subalterno não tem dever de obediência quando da prática resultem atos nulos é algo polémico, visto ser algo perigoso e um atentado à eficácia do sistema hierárquico administrativo. Contudo, parece-nos mais importante garantir o direito de qualquer indivíduo de invocar a lei e defender-se com esta, do que a eficácia do sistema (obviamente, até a um certo nível).
Por ser a doutrina da qual mais me aproximo, será a doutrina que irei aplicar na resolução deste caso concreto.
O erro de diagnóstico surge aqui em 2 momentos diferentes:
- A crença de que o conteúdo das cartas não é profissional (que iremos abordar mais tarde);
- A crença que o desrespeito do despacho mencionado no ponto 17 e da carta mencionada no ponto 24 conferem uma violação do dever de obediência por parte do arguido.
Em primeiro lugar, o conteúdo do despacho e da carta apenas diziam algo que o arguido e H. já sabiam: que apenas se deve usar o papel timbrado para fins profissionais, sendo que não se trata nem de ordem nem de instrução.
Não se tratando de ordem ou de instrução, apenas de um ‘aviso’ desnecessário, não há dever de obediência.
Em segundo lugar, mesmo que a carta e o despacho afirmassem que o arguido e o H. estavam proibidos de usar o papel timbrado para o fim em questão (comunicação entre funcionários e órgãos da instituição e terceiros), o arguido não teria dever de obediência, dado que este ato administrativo seria nulo nos termos do art.161º/2. a) e/ou j) CPA, pois não compete ao CA definir para que fins o papel timbrado é destinado.
Aplicando o regime do art.162º do mesmo código, o arguido não teria dever de obediência, e não havendo desobediência não há violação de deveres inerentes ao cargo.
Diferentemente podemos analisar a alegação de subversão da hierarquia que, embora fundada em alegações incorretas, poder-se-ia verificar fosse a circunstância outra.
No ponto 29 o arguido é acusado de subverter a hierarquia da instituição, ao tentar fazer passar a sua posição pessoal como a posição oficial da ULS (representando esta).
Caso isto fosse provado, teríamos de facto uma falha de competência (que consiste no conjunto de poderes funcionais que a lei confere para a prossecução das atribuições das Pessoas Coletivas).
A competência reporta-se aos órgãos, sendo que cada órgão da pessoa coletiva pública, ao agir, está limitado pela própria, não podendo invadir a esfera de competência dos outros órgãos.
Os órgãos da ULS são, nos termos no DL nº 183/2008:
- O conselho de administração;
- O fiscal único;
- O conselho consultivo.
Sendo ao primeiro que compete a representação da ULS (nos termos do art.8º/1.d) do mesmo diploma) e relembrando que a competência é imodificável, inalienável e não presumível.
Caso o arguido pretendesse representar a ULS teríamos um caso de invasão de competência e certamente uma subversão da hierarquia da instituição.
Contudo, há novamente um erro neste relatório - a presunção de que ao usar o papel timbrado da instituição o arguido, o H. e os restantes médicos pretendiam representar a ULS.
Tal noção não poderia estar mais errada e tem que ser analisada tendo por base 3 critérios, contudo para isso ser feito necessitamos do auxílio do documento 2, que consiste na ação administrativa especial intentada contra a ULS para o Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, ação esta que contém a ‘defesa’ do arguido perante as alegações feitas.
Irei salientar apenas alguns pontos deste documento que me parecem relevantes para a análise em questão:
- O principal argumento invocado pela defesa é relativo ao prazo de prescrição da instauração do procedimento disciplinar, ponto que analisarei sumariamente mais tarde;
- 43, 44, 45 e 47- O teor da missiva dirigida ao Primeiro-Ministro era relativo à organização do serviço nacional de saúde, mais concretamente à estrutura e organização das maternidades da beira-interior, e impende aos médicos, acima de tudo, no âmbito das suas competências e conhecimento factual e prático, sugerir e estruturar este. Deste modo o arguido dirigiu ao Primeiro-Ministro uma missiva em papel timbrado da unidade de saúde onde presta o seu serviço.
- O arguido alega também (e no documento 4 temos testemunhas desta alegação) que ao longo dos anos a comunicação entre médicos, serviços, funcionários, administração e entidades públicas sempre foram feitas em papel timbrado, sem qualquer reparo.
- 48 e 49- O CA não deu autorização para o envio destas cartas, mas o arguido não tinha que a pedir.
- 50 e 51- O CA apropriou-se das restantes 17 cartas (mencionado no ponto 16 do documento 1) embora o papel timbrado fosse já irrecuperável.
- 58- Não há nenhum tipo de prova da alegada divulgação de informação aos jornais por parte do arguido.
Em primeiro lugar pretendo concluir o raciocínio relativo à alegada tentativa do arguido, de H. e dos restantes médicos subscritores de representar a ULS, tendo agora já os 3 critérios necessários para a desconstrução desta alegação:
- Relativamente às cartas mencionadas no ponto 19 e 25 – sabemos já que era uma prática usual dentro da ULS a comunicação entre médicos, administração, funcionários e entidades através do papel timbrado. Deste modo, não vejo porque é que o arguido é acusado de cometer uma infração ao comunicar com o presidente do CA através do mesmo;
- Relativamente à carta ‘inicial’, mencionada no ponto 8 – O papel timbrado faz parte da identidade visual de promoção e identificação de uma empresa, podendo qualquer funcionário desta usá-lo para fins relativos ao fim da empresa. As empresas privadas têm, na maioria dos casos, fins próprios definidos culminando sempre no lucro. As empresas públicas, contudo, têm sempre o mesmo fim, que é a prossecução do interesse público, as quais se denominam de atribuições (que podem variar mas resumem-se sempre à prossecução do interesse público). Estando o arguido, o H. e os restantes médicos a apresentar considerações baseadas na prática, na convivência diária e no conhecimento específico que têm sobre o sistema nacional de saúde a nível regional, estavam indiscutivelmente a prosseguir o interesse público. O arguido estava, por isso, a usar o papel timbrado para fins relativos à empresa;
- A natureza do abaixo-assinado, que é um documento coletivo, de caráter público ou restrito, que torna manifesta a opinião de grupo e/ou comunidade, ou representa os interesses dos que o assinam. Esta esta carta assinada pelos funcionários da entidade, não é possível deduzir que eles tentavam fazer passar a posição nesta como sendo da entidade, pois isso é contrário à própria natureza do documento.
De seguida pretendo analisar os pontos 50 e 51, relativos ao confisco das restantes 17 cartas por parte da administração.
Esta é uma questão que me inquieta seriamente, devido ao quão descabida e autoritária esta ordem, absolutamente isenta de competência para ser proferida, acaba por ser.
As competências do Conselho de Administração da ULS aparecem enumeradas no art7.º do DL 183/2008, e nestas, de relevância para o caso, constam:
- Alínea f) - Regular as condições de prestação e disciplina de trabalho;
- Alínea s) - Exercer a competência em matéria disciplinar.
Nada neste artigo que enumera as competências do CA da ULS lhe confere poderes para recolher cartas fechadas, irrecuperáveis, redigidas por funcionários da instituição - muito menos de exigir que estas passem a ser entregues abertas ao serviço expediente.
Este ato administrativo é absolutamente nulo nos termos no art.161º/2. a) e d) CPA, e roça o conceito de censura – poder que não é conferido nem ao CA da ULS nem a nenhuma entidade pública num Estado de Direito, uma vez que a retenção das cartas teve relação directa com o seu conteúdo e não apenas pelo facto de terem sido redigidas em papel timbrado.
Por último, antes da análise da sentença proferida, vamos analisar o Documento 3, que consiste na resposta do Ministério da Saúde a um recurso hierárquico instaurado pelo arguido, que irei colocar em anexo:
Abrir Documento 3
O primeiro ponto que pretendo analisar é a parte III deste documento, na qual dos pontos 1 a 7 é alegado por este um erro de classificação do recurso.
A ULS é um estabelecimento público de natureza empresarial dotado de personalidade jurídica, autonomia administrativa, financeira e patrimonial e integrado na rede de prestação de cuidados de saúde. Deste modo, a sua capacidade jurídica abrange todos os direitos e obrigações necessários à prossecução dos fins que a lei lhe comete (Lei nº 27/2002 do regime jurídico da gestão hospitalar).
Devido à ampla autonomia que a lei concede à ULS, à sua qualidade como Pessoa Coletiva Pública distinta do Estado e à integração no domínio das Entidades Públicas Empresariais, entre a Ministra da Saúde e o CA da entidade não há uma relação típica de hierarquia com sujeição a poderes de direção, mas sim uma relação de superintendência e tutela (como vem especificado nos art.5º e 8º do DL nº 183/2008).
No que concerne às decisões proferidas em processo disciplinar que não sejam de mero expediente – como é o caso da aplicação de uma pena disciplinar – pode haver lugar a recurso hierárquico ou tutelar, consoante os casos.
Sempre que a lei não exclua a possibilidade, o recurso hierárquico pode ser utilizado para:
- Impugnar atos administrativos;
- Reagir contra a omissão legal de atos administrativos.
Nos termos do art.5º do DL 183/2008 o Ministro da Saúde exerce poderes de superintendência e tutela sobre a ULS, não sendo superior hierárquico desta (isto implicaria poderes de direção, supervisão e disciplina, que não permitiriam à ULS ter autonomia).
Houve, por isso, um erro de classificação proveniente do Documento 1, não sendo um recurso hierárquico, mas sim um recurso tutelar.
Ainda assim, o recurso foi aceite.
De seguida quero analisar brevemente a delegação de poderes, transferida do Ministro da Saúde para o Secretário de Estado:
A delegação de poderes é uma forma derivada de desconcentração, e consiste no ato pelo qual um órgão da Administração, normalmente competente para decidir em determinada matéria, permite, com apoio na lei, que outro órgão ou agente pratique atos administrativos sobre a mesma matéria.
Apresenta 3 requisitos:
- Uma lei de habilitação;
- A existência de 2 órgãos - delegante e delegado;
- A prática de um ato de delegação.
Não irei analisar aqui as espécies e regime desta figura, por achar despropositado.
O terceiro ponto a abordar deste documento é a decisão final do Ministério que me chama a atenção por dois motivos:
- Ser proveniente do principal órgão administrativo do país - o Governo;
- Ser uma entidade diretamente relacionada com a saúde.
A primeira parte da decisão a que me refiro é relativa ao prazo de prescrição invocado (e provado) pelo arguido no Documento 2, que acho relevante agora mencionar:
Os comportamentos considerados ilícitos imputados ao A são:
- Utilização indevida do papel timbrado da instituição - 09.09.09
- 2 cartas dirigidas por A ao Presidente do CA em papel timbrado – 06.11.09
- Divulgação da notícia aos jornais – 12.11.09
- Carta dirigida por A ao presidente do CA – 24.11.09
Em relação ao primeiro comportamento imputado a A:
O presidente do CA tomou conhecimento deste a 09.09.09 (art.13.º do doc.1) e só a 03.11.09 foi o arguido notificado da instauração do processo disciplinar (instaurado a 16 de Outubro). Mesmo que se considere a interrupção do prazo a 16 de Outubro, já tinham passado 37 dias desde o conhecimento por parte do CA.
Em relação aos restantes comportamentos imputados a A:
Ocorreram todos entre 06.11.09 e 24.11.09 e, visto que se trataram de cartas dirigidas ao presidente do CA, assume-se que este tomou conhecimento delas quando foram rececionadas.
Só a 28.01.2010 foi A notificado da instauração do processo disciplinar, com a receção da nota de culpa, perfazendo um total de 65 dias. Mesmo que fosse considerado um comportamento de ação continuada, e se iniciasse a contagem do prazo a partir do último comportamento ilícito, o prazo continuaria a ser de 65 dias, dado que o último comportamento havia ocorrido a 24.11.09.
Nos termos do art.6.º/2 da lei nº 58/2008 (estatuto dos trabalhadores que exerçam funções públicas), o direito de instaurar o procedimento disciplinar prescreve se não for instaurado num prazo de 30 dias após o conhecimento da infração.
O procedimento disciplinar estaria por isso prescrito, quer os ilícitos tivessem ocorrido ou não, quer o arguido fosse boa pessoa ou não, quer tivesse agido em boa ou má-fé - o Direito estabelece um prazo dentro do qual se pode exercer este direito de instauração de procedimento administrativo. Não sendo respeitado o prazo, não há procedimento válido.
Contudo, o Ministério da Saúde ignora total e completamente a prescrição do procedimento, sob o argumento do cumprimento do princípio do contraditório (que exprime a garantia de que ninguém pode sofrer os efeitos de uma sentença sem ter tido a possibilidade de ser parte do processo do qual esta provém, ou seja, sem ter tido a possibilidade de uma efetiva participação na formação da decisão judicial) e esquecendo-se, porventura, que os princípios modelam e estruturam o sistema legal, sendo invocáveis para aplicação no caso prático na falta ou lacuna da lei, ou de outro documento legal válido.
Se a lei foi feita com base em princípios, não se pode dispensar a lei e aplicar estes diretamente, sendo isto um erro grave e alarmante que descredibiliza a legislação. O princípio do contraditório foi uma das bases da criação dos prazos legais, não sendo um substituto deste.
Como se esta consideração não fosse errónea o suficiente, o Ministério da Saúde conclui também que o conteúdo do abaixo-assinado não era de natureza profissional relacionada com o arguido, pelo facto de este ser médico anestesista e o documento tecer considerações estruturais sobre as maternidades da Beira-Interior, insinuando ainda que isto nada tem a ver com a área de profissão do arguido.
Se o Ministério da Saúde considera que os assuntos relativos à profissão ou competência de um trabalhador público se restringe só e apenas à sua especialidade no sentido mais restrito possível, coloca os mesmos numa jaula de competências muito limitadas para com a sua própria envolvência no seu mundo do trabalho, das suas condições profissionais e da relação do seu trabalho com a estrutura política e organizativa do sistema em que está inserido.
O Ministério da Saúde saberá, certamente, que os médicos anestesistas trabalham, entre outros, nas maternidades. Então sendo o arguido um médico anestesista a exercer funções na beira-interior e nas maternidades da beira-interior, como é que é possível alegar que o funcionamento e estrutura destas nada tem a ver com as funções profissionais deste?
Ambas as conclusões são baseadas em factos e conceitos falaciosos.
Por fim, podemos analisar a sentença final proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco:
Abrir Documento 4
A sentença concorda em todos os pontos com as alegações do A., considerando a ação administrativa especial totalmente procedente, e declarando a prescrição do procedimento disciplinar instaurado ao autor e a anulação do ato impugnado (sanção de 15.106 euros).
Afigura o ato impugnado de ilegal, inválido e ineficaz.
Segundo o Prof. Freitas do Amaral, a invalidade é o valor jurídico negativo que afeta o ato administrativo em virtude da sua inaptidão intrínseca para a produção dos efeitos jurídicos que deveria produzir.
A ilegalidade pode revestir várias formas, sendo todas elas vícios do ato administrativo:
- Usurpação - ilegalidade orgânica;
- Incompetência - ilegalidade orgânica;
- Vício de forma – ilegalidade formal;
- Violação da lei – ilegalidade material;
- Desvio de poder – ilegalidade material.
A Ineficácia ocorre quando o ato jurídico não produz mais os seus efeitos na sua abrangência, neste caso total (poderia também ser parcial).
Conclusão:
Concluo, portanto, que a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco é juridicamente correta, pois o procedimento administrativo, para além de prescrito, contém erros quanto aos pressupostos de facto e de direito, padecendo de invalidade cominada com anulabilidade.
Bibliografia:
- Diogo Freitas de Amaral, Curso de Direito Administrativo
Rita Santos, nº 58402, TB11
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