No acórdão referido, está em causa a aplicação de uma sanção devido ao incumprimento de uma ordem, por parte de um fiscal da câmara do porto, que se recusa a assinar diversos autos de contraordenação (48), correspondentes a infrações por ele verificadas e registadas. Esta atuação deve-se ao facto de o fiscal não saber se os mesmos lhe pertencem (ainda que tal esclarecimento esteja ao seu alcance) é que, por isso, não poderia acatar as ordens dadas. As questão central discutida neste acórdão conduz-nos à problemática dos limites de direção e do dever de obediência na relação hierárquica. É nestes moldes que pretendo analisar as fronteiras traçadas pela doutrina e pela legislação nestes casos, sempre em cotejo com o anteriormente referido Acórdão do STA de 29 de Abril de 2004 (n° 01097/13).
Do vínculo especial de supremacia e subordinação que se estabelece entre o superior e o subalterno, vulgo, hierarquia, nasce necessariamente um dever de obediência, obrigação de acatamento de ordens e instruções por parte do inferior hierárquico que sejam provindas do seu legítimo superior, em matéria de serviço e sob a forma legal, previsto no artigo 73º da Lei Geral dos Trabalhadores da Função Pública (doravante LGTFP). Esta obrigação tem que ser imperiosamente limitada, não podendo ser exigível o cumprimento de todo e qualquer comando ao inferior hierárquico, sob pena de existir um grave atentado aos princípios basilares de um estado de direito.
Resulta imediatamente da definição apresentada pela LGTFP em conjugação com o artigo 271º da Constituição da República Portuguesa, casos em que existe uma legítima desobediência por parte do subalterno. Em primeiro lugar, se a ordem ou instrução não for emanada por um superior hierárquico legítimo, quer isto dizer um órgão que não seja supra ordenado em relação ao destinatário do comando ou que esteja numa cadeia hierárquica diferente. É preciso ter em atenção que não estará em causa qualquer incompetência do superior, mas sim o seu poder de supremacia, pois caso contrário entramos na ilegalidade intrínseca da ordem, como veremos adiante.
Em segundo lugar, será possível desconsiderar o comando que seja fora de matéria de serviço, mas o conjunto de situações aqui abrangidas levantam grandes dúvidas pela dificuldade de delimitação deste conceito.Tendencialmente, a doutrina, nomeadamente Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, inclina-se a abranger neste campo “todo o espectro funcional das atribuições prosseguidas pelo serviço em que a cadeia hierárquica em causa se insere”. Contudo, nos Comentários à Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, de Paulo Veiga Moura e Cátia Arrimar poderemos encontrar uma concretização mais específica, pela análise ao comentário do artigo 81º/1 desta lei: «A descrição do conteúdo funcional nos termos do artigo anterior não prejudica a atribuição ao trabalhador de funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador detenha a qualificação profissional adequada e que não impliquem desvalorização profissional.», defendem os autores que não será possível designar as ditas funções afins ou funcionalmente ligadas se estas implicarem uma ofensa à dignidade do trabalhador, que envolvam uma diminuição do estatuto funcional deste, e aplicam, para isso, a regra do Homem médio, impedindo que seja ordenado algo que seria « inaceitável para qualquer trabalhador comum e normalmente diligente». Poderá concluir-se, então, que será possível ordenar a prática de uma função inserida no “espetro funcional das atribuições prosseguidas pelo serviço”, desde que essa função não seja de tal forma atentatória à dignidade do trabalhador que para qualquer pessoa normal na posição deste a consideraria inaceitável. Contudo, por uma exigência de eficácia da Administração Pública é importante sublinhar que esta situação deverá ser extremamente evidente, pois em casos duvidosos deverá sempre prevalecer a interpretação do superior hierárquico, que, aliás, em princípio, será mais capaz é qualificado, sob pena de, caso isso não aconteça, abrirmos a porta a uma subversão total do sistema, em que as ordens são constantemente questionadas e não adotadas.
Em terceiro lugar, retiramos igualmente que será legítimo o incumprimento de uma ordem que não revista a forma legalmente prevista. A regra será de que a exigência é a simples forma oral, sendo diferente nos casos em que é exigida a confirmação por escrito nos casos da respeitosa representação que analisaremos mais à frente.
Estas três situações preenchem aquilo a que o Professor Freitas do Amaral designa de ordens extrinsecamente ilegais, ou seja, a ordem avaliada por si só não será ilegal, mas pelas circunstâncias em que é emitida sê-lo-á. Casos diferentes são as situações em que a ordem é intrinsecamente ilegal, em que a sua prática implica uma atuação ilegal ou mesmo ilícita. Deverá o subalterno nestas situações acatar ordens incluídas neste campo?
Com uma interpretação literal do artigo 271º da CRP, excluímos liminarmente esta aplicação em caso de um crime, mas esta norma parece defender, prima facie, que casos em que a ordem obrigue à prática de um facto ilícito que não constitua crime deverá ser acatada. Examinaremos mais a fundo esta questão, bem como as várias doutrinas acerca do tema, releva, contudo, antes de o fazer, efetuar uma ressalva em relação ao casos em que haja “crime”. Ao interpretarmos o artigo 271º é preciso ter atenção de que estamos dentro do âmbito da função pública, pelo que o regime aplicável é diferente dos particulares, na medida em que algumas das atuações da administração pública, principalmente da agressiva, são candidatas ao preenchimento dos mais diversos tipos penais. Pelo que esta desobediência só poderá existir em relação aos comandos em que não exista uma específica permissão de atuação administrativa. Como exemplifica o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, um funcionário não deverá adoptar uma ordem para matar alguém, mas se esta o obrigar à apreensão de uma coisa por motivos de interesse público já o deverá fazer.
No campo das ordens em que se incluem atuações ilícitas, mas sem previsão penal, duas trabalhadas doutrinas respondem sobre a legitimidade da desobediência. Por um lado, a corrente hierárquica, defendida no estrangeiro por autores como Laband, Otto Mayer e Nézard, com base na ideia de que “Quem manda, manda bem”, propugnam que existe sempre um dever de obediência, não assistindo ao subalterno o direito de interpretar ou questionar a legalidade das determinações do superior, quando muito admitiria o exercício do já referido direito à respeitosa representação, pedindo a confirmação por escrito da ordem. Por outro lado, a corrente legalista, defendida por Orlando e Santi Romano em Itália, Hauriou e Jèze na França e, na nossa doutrina, pelo Professor Freitas do Amaral, ainda que de uma forma moderada, defende que não deverá o subalterno obedecer a uma ordem ilegal. Esta corrente admite três formulações, para alguns autores, que a aplicam de forma mais restritiva, o dever só vai cessar em caso de prática de ato criminoso. Numa segunda posição, digamos intermédia, o dever de obediência cessa se a ordem for patente ou inequivocamente ilegal, por ser contrária à letra ou ao espírito da lei, pelo que deverá obedecer caso haja um simples desentendimento sobre a interpretação. Por fim, numa posição ampla, não é devida a obediência a qualquer tipo de ordem ilegal, pois acima do superior está a lei, e entre o cumprimento da ordem e o cumprimento da lei o subalterno deve respeitar a segunda ( 266/2º CRP). Ambas as correntes trazem grande problemas, a hierárquica põe em causa vários princípios constitucionais, como por exemplo, desde logo, o princípio da igualdade (artigo 13º da CRP), uma vez que, havendo um poder de ordem sobre todas as matérias por parte do superior, desde que não constituam crime, a abrangência do vínculo englobaria tantos aspetos da vida do inferior hierárquico que a igualdade entre eles poderia ser claramente questionada. Quanto à corrente legalista, principalmente na sua formulação mais ampla, entra em colisão direta com um dos princípios da administração pública, o da eficiência, se numa hierarquia administrativa as ordens do superior são repetidamente examinadas e questionadas pelos seus subordinados, até em matérias em que se depende simplesmente da interpretação adotada, o resultado será nefasto e a atuação da administração estará gravemente comprometida.
Em termos legais, temos atualmente aquilo que a doutrina defende como sendo um sistema legalista mitigado. Não haverá o dever de obedecer (para além das situações elencadas anteriormente) quando a ordem implique um crime (271º CRP e 177/5º LGTFP) ou que seja nula por aplicação do artigo 161º e seguintes do Código de Procedimento Administrativo, pois uma ordem que não vá produzir efeito não vincula verdadeiramente o subalterno.
Nos casos não incluídos nestas situações haverá dever de obediência, mesmo que sejam ilegais (desde que fora do regime penal e da nulidade cumulativamente), acontece que o funcionário poderá estar isento de responsabilidade nos termos do artigo 271/2º da CRP em consonância com o artigo 177º do LGTFP, devendo, para tal, pedir a transmissão ou confirmação por escrito da ordem ou, em caso de ordem de execução imediata, fazer uma reclamação, com a opinião sobre a ilegalidade, enviada logo após a consumação do ato.
Quando a confirmação/transmissão por escrito tenha já sido exigida, mas a resposta ainda não tenha sido dada, deverá retardar-se a execução até que esta seja recebida, mas isto apenas em casos em que o interesse público não seja prejudicado. Caso da espera resulte prejuízo para o interesse público, o funcionário deverá comunicar os termos exatos da ordem recebida, bem como do pedido formulado, tudo isto por escrito e, de seguida, proceder à execução. Em qualquer um dos casos referidos o funcionário não poderá ser responsabilizado.
O grande problema que se coloca é que a determinação da nulidade e do ato criminoso não é tarefa fácil, não está ao alcance de qualquer um, pois não é exigida aos agentes e funcionários uma formação jurídica e, mesmo que esta exista, o direito não é uma ciência exata pelo que a interpretação de uma lei dependerá de quem a lê. Ao dar estas possibilidades de apreciação ao subalterno, incorreríamos mais uma vez numa possível afronta ao princípio da eficácia da administração pública que poderia ficar claramente em causa, para além disso, havendo a possibilidade de não acatar uma ordem, caso o subalterno o faça será responsabilizado pela sua atuação. Em resposta a todo isto, o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, em rodapé, escreve que a solução ideal seria a de admitir a desobediência dos subalternos apenas quanto a comandos violadores da dignidade humana, opinião com a qual, pesando os argumentos elencados, não poderia estar mais de acordo.
Em jeito de conclusão, tendo em conta todas as considerações tecidas, voltemos, então, à análise do Acórdão. Pela interpretação do artigo 73º da LGTFP creio que facilmente entendemos que os seus requisitos estão preenchidos, é emanado por um legítimo superior hierárquico, pois é feita pelo Chefe dos Serviços de Fiscalização da Direção Municipal da Via Pública, portanto, diretor do quadro ao qual este pertence. É feito sobre matéria de serviço, pois refere-se diretamente à sua função enquanto fiscal e reveste-se da forma exigida, que será a oral. Estando cumpridos estes pressupostos, a análise deste caso nos termos penais e do regime de anulação (caso se verificasse que os autos não lhe pertenciam) encontram-se num plano melindroso de avaliação, não é de resposta óbvia para um leigo, a atuação do funcionário deveria ser a de invocar o seu direito à respeitosa representação, nos termos do artigo 177º LGTFP e 271º CRP, e não evadir-se do cumprimento. Como, para além de tudo isto, o funcionário não adota uma conduta diligente que seria exigível ao homem médio na sua situação, que seria a verificação da autoria dos registos, que estava ao seu alcance, comprometendo o bom funcionamento do órgão, está mais que fundamentada e decisão de classificar a conduta como passível de ser sancionável, tal como faz o tribunal.
Bibliografia:
Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Volume I
Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral Tomo II (versão não publicada)
Paulo Veiga e Moura e Cátia Arrimar, Comentários à Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas
Acórdão do STA de 29 de Abril de 2014, processo n°01097/13
Miguel Neves,
turma 11
nº 58602
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