Instituições Particulares de Interesse Público
Contrariamente ao que,
primeiramente, se possa pensar, o Direito Administrativo não regula apenas
entidades públicas, como o Estado, os institutos, as empresas e as associações
públicas, as regiões autónomas e as autarquias locais. O alcance da sua regulação estende-se também
a determinadas entidades privadas, criadas por iniciativa particular, através
de atos de direito privado, que, pela atividade a que se dedicam, não podem
deixar de ser consideradas na ótica do interesse geral – as instituições particulares
de interesse público.
Estas instituições são aquelas
que MARCELLO CAETANO designa por «pessoas coletivas de direito privado e regime
administrativo», conceção à qual FREITAS DO AMARAL se demonstra desfavorável.
Segundo o último, estes organismos são pessoas coletivas privadas que, por
prosseguirem fins de interesse público, têm o dever de cooperar com a
Administração Pública e ficam sujeitas, em certa medida, a um regime especial
de Direito Administrativo, porque, por um lado, o regime jurídico destas
entidades não é só administrativo, é, na verdade, um misto de direito
administrativo e de direito privado (usualmente, civil ou comercial); por
outro, é a natureza de uma entidade que dita o seu regime jurídico e não o
contrário.
Contextualização Histórico-Legislativa
Antes do 25 de abril, a distinção
destas entidades tinha por base o seu caráter jurídico. Se apresentassem
caráter de sociedade eram designadas por sociedade de interesse coletivo. Se,
ao invés, revestissem caráter de associação ou fundação eram consideradas
pessoas coletivas de utilidade pública administrativa ou, no entender de
MARCELLO CAETANO, organismos corporativos facultativos.
No período pós-revolução, a
categoria das sociedades subsistiu, até hoje, abrangendo mais tipos de empresas
que outrora. No caso das pessoas coletivas de utilidade pública administrativo,
estas multiplicaram-se, surgindo novas e diversas categorias.
Analisando a lei, por um lado, o
DL nº460/77, de 7 de novembro, veio autonomizar a categoria das coletividades
de utilidade pública, no nº1 do Art.1º. Por outro, o DL nº 519-G2/79, de 29 de
dezembro, destacou de entre o conceito de pessoas coletivas de utilidade pública
toda a espécie de associações e fundações particulares, denominando-as de
instituições privadas de solidariedade social - diploma preliminar do DL
nº119/83, de 25 de fevereiro, que viria a consagrar o estatuto jurídico das
IPSS, em que estas já não se confinavam somente ao setor da segurança social,
mas também a certas iniciativas particulares em áreas como a saúde, a educação,
habitação. O Art.63º/5 da CRP prevê a existência deste tipo de instituições, surgindo
o seu regime jurídico específico na Lei nº76/2015, de 28 de julho, que revogou
o DL nº 172-A/2014, de 14 novembro, sendo, portanto, a sexta alteração ao
diploma que regulava esta matéria - o DL nº119/83, de 25 de fevereiro, referido
supra.
Com estes diplomas, muitos
autores, nos quais se incluem JORGE MIRANDA e CASTRO MENDES, referem a extinção
da categoria legal das pessoas coletivas de utilidade pública administrativa.
Por fim, a título de curiosidade,
até 1986, as sociedades de interesse coletivo tinham, por lei, de possuir
nacionalidade portuguesa, isto é, a maioria do seu capital e dos seus corpos
gerentes tinha de ser portuguesa, contudo, esta ideia foi afastada pelo DL nº
214/86, de 2 de agosto, que suprimiu esta exigência, em virtude da adesão de
Portugal à CEE.
Por que motivo ocorre este fenómeno jurídico?
A doutrina maioritária aponta
três grandes razões. Primeiramente, a Administração Pública apela aos capitais
particulares e encarrega empresas privadas com o desempenho de uma função administrativa,
visto que é impossível que seja ela a arcar individualmente com o
desenvolvimento de todas as tarefas necessárias em prol da coletividade. Nas
palavras de PEDRO COSTA GONÇALVES está em causa um exercício privado de funções
públicas. Em segundo lugar, a lei considera que um determinado número de
coletividades privadas é de tal forma relevante no plano do interesse coletivo
que, sem ir ao ponto de as nacionalizar, decide, todavia, submetê-las a uma
fiscalização permanente ou a uma intervenção por parte da Administração. Isto
observa-se nas sociedades de interesse público, junto das quais é designado um
delegado do Governo ou nas empresas intervencionadas – controlo público de atividades
privadas. Por último, é a lei a admitir que em determinadas áreas de atividade
sejam criadas entidades privadas, por iniciativa particular, para se dedicarem
à prossecução de tarefas de interesse geral, numa base voluntária e altruísta,
tarefas essas que serão realizadas em simultâneo com a realização de atividades
idênticas pela Administração Pública. Está em causa o exercício simultâneo e
cooperante da mesma atividade por entidades quer de Direito Público quer de
Direito Privado. A título exemplificativo, surgem as instituições de assistência.
Estes organismos, pela sua
natureza e objetivos que prosseguem, têm algumas características que importam
distinguir.
De um prisma orgânico ou
subjetivo, estas instituições são, efetivamente, pessoas coletivas privadas,
criadas à luz da iniciativa privada. De uma perspetiva material/objetiva,
desempenham atividade administrativa de gestão pública, mas também de gestão
privada. Quando ao direito aplicável, estão sujeitas ao Direito Privado e às
malhas de regulamentação administrativa.
Contudo, é de apontar que esta
sujeição não as constitui como elementos integrantes da Administração, isto é,
não se trata de um modo de inserção orgânica de entidades privadas no setor
público, nem se confunde com o alargamento do conceito de Administração,
organicamente, a certas pessoas coletivas privadas criadas por iniciativa pública.
É um fenómeno de descentralização funcional do setor público, por transferência
de poderes próprios deste para o perímetro do setor privado ou por autorização
da concorrência dos particulares com a Administração no desenvolvimento de certas
tarefas comuns.
Desta forma, autonomizam-se duas
espécies de instituições privadas de interesse público: as sociedades de
interesse coletivo ou as pessoas coletivas de utilidade pública.
Sociedades de Interesse Coletivo
Estes organismos podem ser
definidos como empresas privadas, de fim lucrativo, que por exercerem poderes públicos
ou estarem submetidas a uma fiscalização especial da Administração Pública,
ficam sujeitas a um regime jurídico específico traçado pelo Direito Administrativo,
ou porque a empresa, embora privada, se dedica, estatutária ou contratualmente,
ao exercício de poderes públicos que a Administração transferiu p ela, ou
porque as circunstâncias obrigaram a Administração a colocar a empresa privada
num regime de fiscalização especial por motivos de interesse público. Em ambos
os casos, a lei sujeita este tipo de empresas privadas a normas de Direito
Administrativo.
De entre estas, de acordo com
FREITAS DO AMARAL, podem definir-se cinco espécies específicas: as sociedades
concessionárias de serviços públicos, de obras públicas ou de exploração de
bens do domínio público; as empresas que a outro título prestem serviços
públicos ou serviços de interesse geral; as empresas participadas, que prestem
serviços públicos ou serviços de interesse geral; outras empresas, particulares
ou não, que exerçam poderes públicos e empresas que exerçam atividades em
regime de exclusivo ou de privilégio não conferido por lei geral.
A propósito da sua natureza,
discute-se se estes organismos se integram ou não na Administração Pública. Em
regra, as pessoas coletivas privadas não fazem parte da Administração, mas
estas, sujeitas a um regime jurídico administrativo, em especial, quando
exercem funções de caráter público coincidentes com as atribuições da
Administração, pergunta-se se passam ou não a ser sua parte integrante.
Segundo a tese clássica, como são
entidades privadas não fazem parte da Administração, são suas colaboradoras,
mas não elementos. Contudo, MARQUES
GUEDES afirma que o regime das sociedades concessionárias se pode generalizar a
todas as empresas de interesse coletivo que exerçam funções ou poderes
públicos, tornando-se, desta forma, órgãos indiretos da Administração,
perdendo, em rigor, o seu caráter privatista.
Na minha perspetiva, o Art.82º da
CRP resolve parcialmente esta questão. A letra do nº2 esclarece que fazem parte
do setor público «os meios de produção cujas propriedade e gestão pertencem ao
Estado ou a outras entidades públicas», por oposição à letra do nº3, que diz
que fazem parte do setor privado «os meios de produção cuja propriedade ou
gestão pertence a pessoas singulares ou coletivas». Desta forma, as sociedades
de interesse coletivo são pessoas coletivas privadas e, segundo a CRP,
pertencem ao setor privado. Logo, não pertencem ao setor público, não podendo,
por definição, fazer parte da Administração Pública.
Inequivocamente, estas entidades são
colaboradoras da Administração, mas não fazem parte dela: são-lhe exteriores; com
ela cooperam, pelo que esta designação, apesar de ter fundamento legalista, é
mais correta que a de empresas semipúblicas ou quase públicas.
De outro ângulo, o seu regime
jurídico é duplo - é constituído por privilégios especiais e por deveres ou
sujeições especiais, de que as empresas privadas normalmente não gozam e a que
tão-pouco se acham submetidas, respetivamente. Assim, na falta de regime
genérico, valerá o que a lei dispuser para cada caso. Entre as prerrogativas e
privilégios das sociedades de interesse coletivo, tomam forma, por exemplo, isenções
fiscais e o direito de requerer ao Estado a expropriação por utilidade pública
de terrenos de que necessitem para se instalar. Na categoria dos deveres ou
encargos especiais impostos por lei, os corpos gerentes podem encontrar-se
sujeitos a incompatibilidades e limitações de remuneração estabelecidas por lei
para os gestores públicos. Se se tratar de empresas participadas pelo setor público,
ficam sujeitas às regras e princípios que o RSEL manda aplicar.
Por último, o seu funcionamento
pode ser submetido a fiscalização por parte de delegados do Governo, que é o representante
do Estado que fiscaliza a atividade das empresas.
Pessoas coletivas de utilidade pública
As associações e as fundações
referidas supra são pessoas coletivas de fim não lucrativo, que podem ser
definidas como entidades de utilidade particular ou como entidades de utilidade
pública, como surgia no Art.1º/1 do DL nº460/77, de 7 de novembro. São, a
contrario, de utilidade particular as pessoas coletivas privadas que, embora de
fim não-lucrativo, desenvolvam atividades que não interessem primacialmente à comunidade
nacional ou a qualquer região autónoma ou autarquia local, mas apenas a
determinados círculos privados, e que não aceitem cooperar com a Administração
Pública, central ou local.
No entendimento de FREITAS DO
AMARAL, as pessoas coletivas de utilidade pública são pessoas coletivas
privadas, que prosseguem fins não lucrativos de interesse geral, seja este de
âmbito nacional ou local e que cooperam com a Administração Pública no
desenvolvimento desses fins, precisando de obter da própria Administração a
declaração de utilidade pública. Ou seja, não existem pessoas coletivas de
utilidade pública por decisão dos seus próprios criadores - só o serão aquelas
que, reunindo todos os requisitos legais, recebam do Governo - o reconhecimento
de que são efetivamente de utilidade pública, segundo o Regime Jurídico de
Reconhecimento das Pessoas Coletivas de Utilidade Pública.
Juridicamente, as pessoas
coletivas de interesse público assumem sempre a forma de associações, fundações
ou cooperativas, em contraste com as empresas de interesse coletivo que são,
por norma, sociedades, que visam fins lucrativos.
Importa distinguir também os três
tipos de pessoas coletivas de interesse público existentes: as pessoas
coletivas de utilidade pública administrativa (exemplo: associações de
bombeiros voluntários), as instituições particulares de solidariedade social,
das quais são exemplo as Misericórdias e as pessoas coletivas de mera utilidade
pública, nas quais se destacam os clubes desportivos.
Relativamente às pessoas
coletivas de utilidade pública administrativa estas são pessoas coletivas de
utilidade pública, que não sendo instituições particulares de solidariedade
social, prosseguem alguns outros fins, como é o caso das associações
humanitárias, uma vez que estas visam socorrer feridos, doentes ou náufragos e a
extinção de incêndios, etc.
As instituições particulares de
solidariedade social são expressão do dever moral de solidariedade e de justiça
entre os indivíduos, designadamente para fins de apoio a crianças e jovens, à integração
social e comunitária, à promoção da saúde, etc. Contêm privilégios e limitações
especiais, o direito ao apoio financeiro do Estado e a sujeição à tutela
administrativa deste.
O conteúdo das pessoas coletivas
de mera utilidade pública determina-se por exclusão de partes. O seu regime
jurídico caracteriza-se por determinadas regalias e isenções, a par de alguns
deveres e limitações, não envolvendo tutela administrativa nem controlo
financeiro.
Sempre se entendeu que sendo
instituições que reúnem avultados patrimónios, normalmente por dádiva de
particulares é necessário fiscalizá-las para que não ocorra dissipação dos seus
patrimónios no interesse pessoal, mas no interesse geral que presidiu à
afetação desses respetivos bens, já existindo normas neste sentido, desde o
séc. XVI. Desta forma, a intervenção da Administração nestas três modalidades
de pessoas coletivas de interesse público é graduada. É mínima nas pessoas
coletivas de mera utilidade pública, pois, os fins de interesse geral tidos em
vista por entidades privadas não interferem com as funções assumidas pela
Administração, é de tipo intermédio nas
instituições particulares de solidariedade social, porque os fins prosseguidos
coincidem com funções da Administração e esta favorece, mas também fiscaliza a
coexistência colaborante entre as atividades privadas e públicas e é máxima nas
pessoas coletivas de utilidade pública administrativa, uma vez que estas vêm
suprir uma omissão ou lacuna dos poderes públicos e correspondem a uma
modalidade de exercício privado de funções públicas, onde a intervenção e o
controlo administrativo e financeiro são imperativos.
Concluindo, ao lado do setor
público e do setor privado lucrativo, que se dedica à economia, é de sublinhar
a existência de um outro setor privado muito diferente - um subsetor não
lucrativo, de fins altruístas, que se entrega a atividades humanísticas,
culturais e de solidariedade social – o designado third sector. As pessoas
coletivas de utilidade pública são o núcleo essencial deste setor, pois, estão
longe do setor privado lucrativo pelos objetivos que preconizam e do setor
público pelo seu espírito. Desta forma, a autonomia do setor solidarista e das
suas instituições específicas afigura-se, assim, de importância fulcral, sendo
indispensável à existência de uma ordem democrática e pluralista.
Breves considerações
A regra é que as entidades
privadas não podem exercer poderes de autoridade, salvo norma legal
habilitante, nascendo aqui algumas problemáticas, entre as quais os limites à
privatização, a questão do título jurídico, isto é, os privados só podem
exercer funções públicas com base num título jurídico, que, a meu ver, pode ser
a lei, um contrato administrativo ou um ato administrativo. Na doutrina, discute-se,
inclusive, se estes privados que exercem funções públicas, estão ou não
integrados na Administração Pública, temática já versada supra. Do meu prisma,
sim, coincidindo com o pensamento desenvolvido por PAULO OTERO, uma vez que de acordo com o Sr.
Professor é algo que decorre do Art. 267º/6 da CRP.
Bibliografia
DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume I, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2015.
PAULO OTERO, «Manual de Direito Administrativo», vol. I, Almedina, Coimbra, 2015.
PEDRO COSTA GONÇALVES, em sede de aulas teóricas, posteriormente, convertidas em Lições.
Inês Borges Loureiro, 2ºB, subturma 11, nº58427
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