1. Situação de facto
A recorrente interpôs recurso no Tribunal Administrativo de
Círculo de Lisboa da decisão de anulação da deliberação tomada pelo Conselho de
Administração do INFARMED (aqui recorrida) que indeferiu o pedido de
transferência da farmácia da recorrente.
Uma vez que, por sentença o Tribunal Administrativo de Círculo de
Lisboa negou provimento ao recurso, a recorrente interpôs recurso dessa decisão
para Supremo Tribunal Administrativo, o qual proferiu o acórdão objeto da
presente análise.
2. Argumentos aduzidos pelas partes
2.1
Recorrente:
De acordo com a posição assumida pela Recorrente, a transferência
de uma farmácia não depende de o novo local ser considerado prioritário; bastando,
tão—só, que respeite os requisitos legais, designadamente de distância e de
capitação, ou seja, por outras palavras, que o local seja admissível à face dos
critérios legais. A deliberação do INFARMED padece, pois, na sua perspetiva, do
vício de violação de lei por ausência de base legal e/ou, por ofensa dos nºs 2
e 3 da Portaria nº936-A/99, de 22 de Outubro.
Segundo a Recorrente, retira-se do programa especial de
transferência de farmácias legalmente previsto que o critério de cobertura da
população deve prevalecer face ao critério relativo à cobertura do território.
Quer isto dizer que, nos locais onde escasseiam as farmácias, locais esses com elevada
concentração populacional, deve permitir-se, ao contrário do que sucedeu no
caso em apreço, a transferência de uma farmácia para esse local.
Mediante este último argumento importa, segundo a recorrente, atribuir
menor relevância à questão da concorrência entre proprietários de farmácias, quando
sopesada uma ponderação com a questão do interesse público subjacente a este
programa especial de transferência de farmácias previsto na Portaria nº936-B/99.
A atuação da INFARMED violou, por isso, no seu entendimento, o
princípio da Legalidade e os deveres da boa fé (consagrados no art.6º- A do
CPA), pelo que o ato final do procedimento deve ser anulado, uma vez que, a
atuação que respeitasse estes deveres e o princípio da legalidade levaria,
claramente, a uma decisão inversa.
2.2
Autoridade Recorrida:
Na perspetiva da Recorrida, por sua vez, o tribunal de recurso pronunciou-se
adequadamente sobre a questão do princípio da proporcionalidade, sendo,
portanto, apropriada a recusa da transferência da farmácia para outro local que
já dispunha de cobertura da mesma. E mais, a deliberação, foi totalmente
adequada uma vez que, é a decisão que melhor satisfaz os fins de interesse
públicos visados.
Os artigos 2º, 3º da Portaria nº936-A/99 conferem, de acordo com a
Recorrida, margem de liberdade decisória à INFARMED, constituindo um mero
limite a esse poder de autorizar, ou não, a transferência de uma farmácia. Não
conferindo, por isso, nenhum direito a essa transferência à recorrente.
Não infringiu, por isso, quer o princípio da boa fé, quer o
princípio da legalidade, porquanto não estava obrigada a ter em consideração o
segundo parecer emitido pela Câmara Municipal.
3. Da decisão
O acórdão em análise centra-se no Princípio da Legalidade e na atuação
da Administração Pública.
No caso, a autoridade recorrida entendeu que a Portaria aplicável
lhe concedia poder discricionário e que, as condições estabelecidas nos arts.
2º e 3º dessa mesma Portaria, constituíam apenas limites do exercício desse
poder.
Em face desse entendimento, a recorrida considerou que, respeitados
esses limites, poderia autorizar ou não a transferência de farmácias conforme o
juízo que fizesse sobre a carência de farmácias naquele local.
No entanto, sou do entendimento de que, as mencionadas disposições
legais não atribuem à Administração um tal poder discricionário, ou seja, um
poder autorizador de transferência de farmácias no âmbito do programa especial
previsto.
É que, como é sabido, a Administração está subordinada ao
princípio da legalidade (arts. 266º, nº2, da CRP e 3º do CPA) na globalidade da
sua atuação.
A subordinação jurídica de todos os poderes públicos é caráter
essencial do Estado de Direito. O princípio concretizador do Estado de direito
que exprime a subordinação jurídica da administração é o princípio da
legalidade. Este principio primordial, no atual direito português, é decorrente
dos arts. 2º e 266º, nº2, CRP, e é de consagração legal no artº 3º CPA. Estas
disposições possuem um sentido proibitivo, na medida em que são proibidas
atuações administrativas que contrariem a lei, o que nos leva a entender que no
caso de conflito entre a lei e um ato de administração, a primeira prevalece.
Não se pode, contudo, ignorar que atualmente a lei é apenas uma
das fontes de direito. O sistema perdeu a centralidade, uma vez que deixou de
constituir exclusivo parâmetro jurídico da atividade administrativa. O
parâmetro passa a ser o do bloco de legalidade incluindo a Constituição, o
direito internacional, o direito comunitário, a lei ordinária, os regulamentos
administrativos e ainda o costume interno, de nível Constitucional, legal ou
regulamentar. Neste sentido verifica-se uma conformidade com o art. 3º, nº1 CPA
que estabelece a vinculação da administração “à lei e ao direito”.
O Professor Francisco Paes Marques refere que a Administração está
vinculada ao princípio da legalidade, porquanto lei concede determinados poderes
à administração, mas também atribui determinados deveres. É de se ter em
atenção que nestes casos, serão diferentes daqueles que habitualmente existem
nas relações jurídico-privadas.
É salientado, ainda por este professor, que a administração está
em primeiro lugar vinculada ao princípio da legalidade e a prosseguir o
interesse público, mas a prossecução desse interesse público não é feita de
forma absoluta, uma vez que não vivemos num Estado totalitário. Vivemos sim num
estado de Direito, onde são reconhecidos direitos fundamentais aos cidadãos e,
portanto, poderes públicos e a administração pública prosseguem o interesse
geral da coletividade. A Administração tem ainda de respeitar os direitos e as
posições jurídicas dos particulares - é isso que nos diz a Constituição,
nomeadamente, no art. 266º, nº1.
A forma de interação entre a Administração e os particulares pode
ser reconduzível à figura da relação jurídica. Porque? Porque em relação ao
Direito Administrativo, o cidadão não deve ser concebido, meramente, como um
súbdito, mas sim como um cidadão, precisamente com uma esfera jurídica própria
e com direitos subjetivos que a Administração tem de reconhecer. Professor
Vasco Pereira da Silva é bastante partidário da conceção de que existe uma
relação jurídica entre a Administração e os particulares.
Cabe averiguar que, no âmbito do regime geral, é, de facto,
conferido à Administração um poder discricionário de autorizar as
transferências, mas em causa estava um programa especial que não incluía de
todo a expressão “poderá” – utilizada para exprimir um poder discricionário. E,
não sendo atribuído à Administração, neste âmbito, um poder discricionário, por
imperativo do princípio da legalidade tem de concluir-se que o poder conferido
pela Portaria é um poder vinculado.
Os atos não são nem totalmente vinculados, nem totalmente
discricionários, sendo sempre o resultado de uma mistura variada em diferentes
proporções dos mesmos. É, então, permitida uma margem de “livre” apreciação e
decisão, só que esta é “balizada” pelos aspetos vinculativos, nunca sendo
inteiramente livre porque terá de ser sempre justificada pela legalidade.
Importa saber que falar em discricionariedade é falar numa
liberdade conferida por lei à administração, liberdade esta que consiste na opção
entre várias alternativas de atuação juridicamente aceitáveis. Esmiuçando esta,
conseguimos entender que possui modalidades que podem ser cumulativas numa
mesma norma, ou seja, corresponde à preferência entre agir ou não agir, bem
como à escolha entre duas ou mais atuações alternativas predefinidas na lei ou,
ainda, à conceção de uma outra atuação inserida nos adequáveis limites
jurídicos.
Ou seja, tratando-se de uma liberdade administrativa de opção
entre alternativas de atuação, a discricionariedade diz essencialmente respeito
à estatuição normativa.
É certo que o exercício da discricionariedade implica sempre um
raciocínio a partir da situação concreta e ainda de um teste de adequação da
atuação escolhida em relação aos traços significativos da situação como à luz
do interesse público prosseguido.
Senhor Professor Freitas do Amaral demonstra que o poder discricionário
não é um poder livre, dentro dos limites da lei, mas um poder jurídico
delimitado pela lei. Ou seja, perante a discricionariedade, a lei não dá ao
órgão administrativo competente liberdade para escolher uma qualquer solução
que respeite a competência e o fim legal, antes o obrigando a procurar a melhor
solução que satisfaça o interesse público de acordo com os princípios jurídicos
que condicionam ou orientam a sua atuação.
O senhor Professor Vasco Pereira da Silva, segue a mesma linha de
pensamento, entendendo como erróneo falar-se em liberdade. É preferível
referir-se margem de manobra da Administração uma vez que, para o senhor
Professor, não existe uma liberdade da Administração, pois todas as possíveis
escolhas estarão previamente fixadas pela lei.
As condições – as únicas, uma vez que à Administração está negada
a possibilidade de criar condições suplementares – não podem ser entendidas
como meros limites ao poder de autorizar a transferência de farmácias, mas são
sim uma indicação de situações em que tem de ser autorizada a transferência.
É sabido que a margem de livre decisão administrativa é
caracterizada como o espaço de liberdade da atuação administrativa. Este espaço
é conferido por lei ao mesmo tempo que é limitado pelo bloco da legalidade. Facilmente
se entende que as razões desta margem de decisão são pautadas tanto por uma
limitação da função legislativa, bem como pelo critério de distribuição
consciente das funções do Estado pelos órgãos, sendo chamado o princípio da
separação de poderes.
A existência de margem de livre decisão administrativa pressupõe
quer a perda de segurança jurídica, quer a introdução de alguma desigualdade
ficcional. Estas desvantagens são contornadas devido à maior justiça e
adequação da aplicação do direito, mas não só, uma vez que, ainda é possível
falar numa maior igualdade, uma vez evitado o tratamento padronizado para
situações distintas.
O senhor Professor Freitas do Amaral refere que a escolha
é condicionada e orientada essencialmente
pelos ditames que fluem dos princípios e regras gerais que vinculam a
Administração Pública (de entre os quais a igualdade, proporcionalidade, imparcialidade
e boa-fé), estando assim o órgão administrativo obrigado a encontrar a solução mais favorável para o interesse
público. Ou seja, trata-se de procurar que as decisões possam ser justas,
adequadas ao interesse dos intervenientes e que, contrariamente, não afetem os pressupostos
da legalidade. A discricionariedade
pressupõe, assim, que as decisões da Administração se fundem em critérios de
justiça material.
AMARAL, Diogo Freitas do «Curso de Direito Administrativo», volume
II, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2017.
SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de «Direito
Administrativo Geral» - Tomo I, «Introdução e Princípios Fundamentais», 3.ª
edição, D.Quixote, Lisboa, 2004.
Alexandra de Sousa Pereira,
Nº 58643
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