Princípios de juridicidade da atividade administrativa

A minha exposição será sobre os princípios de juridicidade da actividade administrativa que funcionam como limites imanentes da margem livre de decisão. Como auxílio irei fazer uma interpretação do Acórdão 0269/02, de 27-02-2008 do Supremo Tribunal Administrativo.

No acórdão referido, é interposta no STA um recurso contencioso de anulação "do ato administrativo de prorrogação do contrato de concessão da zona de jogo do Estoril, publicado sob a forma de Decreto-lei nº 275/2001, de 17/10, praticado pelo Governo", alegando que este era contrário à lei.

À recorrente foi-lhe negada provimento, anteriormente, no Acórdão de 6/04/2006, por se considerar injustificadas as ilegalidades invocadas. Insatisfeita com essa decisão, decide interpor a presente acção com base nos seguintes argumentos:

1. Violação do interesse público. Comecemos por esclarecer em que se consubstancia este princípio. Antes de mais, este encontra-se tutelado nos artigos 266º/1 da Constituição da República Portuguesa e 4º do Código do Procedimento Administrativo. O conceito de interesse público é indeterminado, mas pode ser definido como sendo um interesse geral de uma determinada comunidade, o bem comum. O princípio da prossecução do interesse público não permite definir qual é, em cada caso concreto, a melhor forma de prosseguir esse interesse. Portanto, a administração goza de uma margem livre de decisão quanto ao modo de prossecução, mas fazendo-o da melhor maneira possível. Os tribunais não podem sindicar esse dever de boa administração, este não envolve ilegalidades nem invalidades da actuação da administração.
   
   Posto isto, voltemos aos fundamentos do recurso. Os motivos que levaram à prorrogação do prazo basearam-se na hipótese de "dar continuidade aos investimentos em curso e programar novos investimentos de médio e longo prazo, com as inerentes vantagens para a estabilidade e desenvolvimento deste sector, bem como para o prosseguimento e reforço das suas acções  de promoção turística."
   
   A Administração, desta forma, invoca argumentos puramente económicos, insuficientes para sustentar que fora prosseguido o interesse público. A Administração ignora outros interessados que pudessem estar em igual condição de concorrer à concessão para exploração da zona de jogo. Esse objectivo económico poderia ser procedido por outras entidades com a mesma eficiência mediante concurso público. O próprio regime da exploração dos jogos de fortuna ou azar, pelo Decreto-lei 422/89, no artigo 13º, determina a importância do atendimento do interesse público.
   
   Apesar de, como referi, existir discricionariedade na forma como é prosseguido o interesse público, neste caso, a recorrente afirma que não houve intenção de efectuar a prossecução desse interesse.
2. Exercício abusivo do poder discricionário. A recorrente requer que se analise a ilegalidade do ato, e função deste vício. Este exercício abusivo de poder determina a violação dos princípios da igualdade, proporcionalidade, e interesse público, portanto, é destes que importa conhecer.
3. Violação do princípio da igualdade. Segundo este princípio as situações iguais devem ser tratadas como iguais e as diferentes como diferentes, ou seja, tem por base a ideia da justiça distributiva, dar a cada um o que lhe é devido. Este encontra-se previsto nos artigos 13º; 266º/2 da Constituição da República Portuguesa e 6º do Código do Procedimento Administrativo. Podemos identificar duas vertentes presentes neste princípio: a vertente formal que prevê a igualdade dos cidadãos na lei, e a vertente material que prevê a igualdade perante a lei.
   
   A prorrogação do prazo da concessão configura um tratamento desigual perante a entidade que viu ser-lhe já atribuída a concessão e aqueles que pretendiam apresentar-se a um concurso.
   
   A situação agrave-se ainda mais, uma vez que os interessados que há quase duas décadas ansiavam por participar na exploração deste casino, sem aviso prévio, tomaram conhecimento que têm um novo período de espera.
   
   O artigo 10º do Decreto-lei 422/89 exige a realização de um concurso público.
4. Violação do princípio da proporcionalidade. Este preceito encontra-se assegurado pelos artigos 266º/2 da Constituição da República Portuguesa e 7º do Código do Procedimento Administrativo e é composto por três pressupostos: adequação, necessidade e razoabilidade. O primeiro proíbe condutas inaptas para a prossecução do fim que concretamente visam atingir. A necessidade impede condutas que não sejam indispensáveis para a prossecução do fim pretendido. A razoabilidade proíbe que os custos da actuação escolhida para prosseguir os fins desejados, sejam manifestamente superiores aos benefícios que daí advenham.
   
   A vertente da adequação foi, segundo a recorrente, desconsiderada. Não só a prorrogação não era o único meio para a atribuição da concessão de exploração, como não seria a mais eficaz.
   
   O pressuposto da necessidade também não está preenchido. Não existe indispensabilidade ou urgência que justifique a prorrogação do contrato de concessão. Não pode justificar a necessidade de financiamento, uma prorrogação, ocorrida anos antes de terminar o prazo final do contrato de concessão, quando a elaboração atempada de um concurso público prosseguiria os mesmos.
   
   O requisito da razoabilidade também não foi seguido. Os benefícios que se irão alcançar não irão compensar os custos, uma vez que através de concurso público encontrar-se-ia uma solução mais eficiente e a não se manteria a solução média já em execução.
5. Violação do princípio da tutela da confiança. Este encontra-se incluído no princípio da boa-fé (Artigos 266º/2 da Constituição da República Portuguesa e 10º do Código do Procedimento Administrativo). Este pretende salvaguardar os sujeitos jurídicos contra actuações injustificadamente imprevisíveis daqueles com que se relacionem.
   
   As expectativas que foram criadas ao longo dos anos tinham por base a convicção de que a Administração, não iria criar um monopólio da exploração do jogo, e prorrogar o contrato por mais 15 anos, a quatro anos do mesmo terminar.
6. Vício da falta de fundamentação. A recorrente afirma que o ato impugnado não estava devidamente fundamentado. A fundamentação "consiste na enunciação explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse ato ou a dotá-lo de certo conteúdo" e constitui um dever da Administração segundo o 268º/3 da Constituição da República Portuguesa.
   
   Não se retira uma justificação plausível para a prorrogação por mais 15 anos deste contrato.  

Depois de terem sido rematadas as contra alegações, cumpre decidir:

1. Quanto ao princípio da prossecução do interesse público: este obriga a Administração a proporcionar, através da sua conduta, a maior satisfação possível, ao maior número de pessoas possível. É necessário passar à verificação "se aquela prorrogação foi proferida não em função dos interesses gerias da comunidade, mas em função dos interesses da recorrida Particular. e se na eleição dos elementos que a justificaram não foi cometido erro grosseiro ou usado de critério manifestamente inadequado pois que, só se tal tiver acontecido, é que se pode concluir ter sido violado o princípio da prossecução do interesse público." Não é demonstrado que a decisão tenha sido proferida em função dos interesses do particular e não do interesse geral. Também não existe erro grosseiro nem critério inadequado quando se decide tomar o turismo como uma vertente importante no desenvolvimento económico e para isso prorrogar o contrato de concessão.
   
   Tendo em vista os poderes discricionários da Administração, esta pode decidir entre duas soluções legalmente admissíveis.
   
   Não tem razão quando afirma que ao não realizar concurso público, não foram respeitados os interesses legalmente protegidos dos interessados nessa concessão, e que não foi seguida a prossecução do interesse público.
2. Relativamente ao exercício abusivo do poder discricionário: o poder discricionário foi exercido e daí não resulto nenhum ato ilegal e por isso esse exercício realizou-se dentro dos limites da lei e não houve abuso do poder. São improcedentes as conclusões da recorrente respeitantes a este aspecto.
3. Vejamos se tem razão quando afirma que foi violada o princípio da igualdade: temos de começar por comparar as duas situações para sabermos se eram iguais e por isso mereciam ser tratadas de maneira igual, ou ser eram diferentes e por isso deviam ser tratadas diferentemente.
   
   A administração já estava ligada à recorrida, e sabia que esta, num curto espaço de tempo, cumpriria eficientemente os objectivos estipulados.
   A recorrente não gozava de iguais capacidades económicas e financeiras e não poderia adiantar os mesmos meios financeiros. E ainda, não seria capaz de cumprir o correspondente contrato da mesma forma que a recorrida o faz. Não se encontrando numa situação de igualdade de circunstâncias, não se pode afirmar que foi violado o princípio da igualdade.
   
   Acrescentando a isto temos o facto de a necessidade de concurso público estar consagrada no artigo 13º do Decreto-lei 422/89, pelo que, mesmo que essa regra não pudesse ser afastada sob determinadas condições, o que não é o caso, não se constituiria uma decisão "impugnada à luz duma eventual ilegalidade filiada no fundamento da igualdade". Ou seja, a ilegalidade decorreria da inconstitucionalidade do artigo 13º referido e não da violação do princípio da igualdade.
   
   Portanto, também aqui o recurso improcede.
4. A recorrente declara que o ato impugnado viola o princípio da proporcionalidade. É improcedente a declaração uma vez que "a prorrogação era susceptível de contribuir para que o turismo pudesse continuar a ser um relevante factor de desenvolvimento económico-social, como também porque a mesma permitiria obter as receitas necessárias para potenciar aquele desenvolvimento. A prorrogação não era desproporcionada nem desadequada relativamente às finalidades que a justificaram."
5. Ocorreu a violação do princípio da tutela da confiança: não houve qualquer comportamento da Administração que justificasse a alegada confiança.
6. Vejamos se o ato impugnado estava ou não devidamente fundamentado: conclui-se que o ato impugnado continha os elementos indispensáveis a um concreto esclarecimento das razões que o motivaram. Sendo que um ato está fundamento sempre que o administrado, colocado na sua posição de destinatário normal, fica devidamente esclarecido acerca das razões que o motivaram. A fundamentação do ato impugnado é a necessidade de dar continuidade e estabilidade à politica do turismo, pela urgência na obtenção de avultados de determinados meios financeiros, desta forma, a Administração explicou com clareza as razões porque entendeu prorrogar o contrato em causa. 

Os juízes que compõem o Tribunal negam provimento ao recurso confirmando-se o Acórdão recorrido. 

Pessoalmente concordo com a decisão do Tribunal. Tendo em consideração todos os elementos que compõem cada um dos princípios, e o que cada um desses tutela, nenhum deles foi violado. Exceptuando o pressuposto da necessidade do princípio da proporcionalidade, uma vez que considero que a prorrogação não era indispensável, por meio de concurso público, poderia ser possível encontrar uma outra entidade que conseguisse atingir aqueles fins, sem ser a recorrida. No espaço de tempo que eram os quatro anos que ainda faltavam para terminar o contrato de concessão, haveria possibilidades de averiguar as capacidades de outras entidades. Não era urgente, para prosseguir os fins desejados, a prorrogação do contrato uma vez que ainda faltava algum tempo para o mesmo acabar. No entanto, relativamente a todo o restante recurso, concordo que todos os argumentos da recorrente são improcedentes e não acho que se justifique afastar o ato impugnado, apenas com base na violação de um dos requisitos do princípio da proporcionalidade. 

Bibliografia: MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDRÉ SALGADO DE MATOS, «Direito Administrativo Geral», D. Quixote, Lisboa - tomo I, «Introdução e Princípios Fundamentais»

Inês Fernandes Loureiro | 58194 |  2º ano | Turma B | Subturma 11