Os serviços públicos
Ao longo
deste post abordarei o grande tema serviços públicos. Indico, desde já quais os
subtemas que pretendo densificar sob pena de não poder falar de todos os que
considero mais relevantes, já que o que pretendo destacar é a divergência
doutrinária patente nos poderes que cabem ao superior. Sendo que destaco duas
posições importantes: a do Professor Paulo Otero e a do Professor Freitas do
Amaral tecendo considerações próprias também com a pretensão de elaborar um
trabalho de reflexão e de crítica em determinados momentos.
Subtemas:
1. Preliminares e Conceito;
2. Espécies;
3. Regime Jurídico;
4. Organização dos Serviços Públicos;
5. A hierarquia administrativa;
6. Poderes do superior;
7. Considerações Finais;
8. Bibliografia.
1. Preliminares e Conceito - O que são os serviços
públicos?
Os serviços
públicos constituem as células que compõem internamente as pessoas coletivas
públicas. Dentro de cada pessoa coletiva pública funcionam diversas
organizações, que são os serviços públicos.
A pessoa
coletiva é um sujeito de direito, que trava relações jurídicas com outros
sujeitos de direito, ao passo que o serviço público é uma organização que,
situada no interior da pessoa coletiva pública e dirigida pelos respetivos
órgãos, desenvolve atividades de que ela carece para prosseguir os seus
fins. Os serviços públicos são organizações humanas criadas no seio
de cada pessoa pública com o fim de desempenhar as atribuições desta - é
pelas direções-gerais situadas no centro e pelas delegações, repartições e
outros serviços colocados na periferia que o Estado realiza as suas funções de
polícia, educação, saúde, obras públicas, transportes, etc - sob a direção dos
respetivos órgãos das pessoas coletivas públicas: quem toma as decisões que
vinculam a pessoa coletiva pública perante o exterior são os órgãos dela.
Quem dirige o funcionamento dos serviços existentes no interior da pessoa
coletiva são também os seus órgãos, mas quem desempenha as tarefas concretas e
especificas em que se traduz a prossecução das atribuições das pessoas
coletivas públicas, são os serviços públicos.
Quanto às
relações entre os órgãos e os serviços públicos, são de dois tipos: os órgãos
dirigem a atividade dos serviços e os serviços auxiliam a atuação dos órgãos.
As decisões dos órgãos têm de ser rodeadas de particulares cuidados, daí que se
torne necessário desenvolver uma atividade prévia de preparação e estudo das
diversas soluções possíveis. Além disso, uma vez tomadas as decisões, elas têm
de ser executadas. Os serviços públicos desenvolvem a sua atuação quer na fase
preparatória da formação da vontade do órgão administrativo, quer na fase que
se segue à manifestação daquela vontade.
Convém
distinguir serviços e institutos públicos. Os serviços não têm personalidade
jurídica, são um elemento integrado na organização interna de certa pessoa
coletiva pública. Os institutos públicos têm personalidade jurídica e
comportam, no seu seio, vários serviços públicos.
2. Espécies
Os serviços
públicos podem ser classificados segundo suas perspetivas: uma funcional e
estrutural:
· Os serviços públicos como unidades funcionais:
distinguem-se de acordo com os seus fins: por exemplo, serviços de polícia, ou
de educação. É com base neste critério que se dividem as várias direções-gerais
dos ministérios e os respeitos serviços executivos;
· Os serviços públicos como unidades de trabalho:
distinguem-se não já segundo o fim, mas antes segundo o tipo de atividade que
desenvolvem. Com efeito, em cada departamento os serviços diferenciam-se
consoante a natureza das tarefas que desempenham: assim, por exemplo, temos os
serviços de estatística e recolha de dados, e os serviços de gestão de
património e do pessoal.
Os serviços
públicos, quando considerados do ponto de vista estrutural, podem ser ainda de
dois tipos: principais - aqueles que desempenham as atividades correspondentes
às atribuições da pessoa coletiva pública a que pertencem - e auxiliares -
aqueles que desempenham atividades secundárias ou instrumentais, que visam
tornar possível ou mais eficiente o funcionamento dos serviços principais.
De entre os
serviços principais, distinguem-se os burocráticos - que lidam por escrito com
os problemas diretamente relacionados com a preparação e execução das decisões
dos órgãos da pessoa coletiva a que pertencem - e os operacionais - que
desenvolvem atividades de caráter material, correspondentes às atribuições da
pessoa coletiva pública a que pertencem.
3. Regime jurídico
Os princípios fundamentais do regime jurídico dos serviços
públicos são:
· Relevar sempre de uma pessoa coletiva pública;
· Estar vinculado à prossecução do interesse público: são
elementos da organização de uma pessoa coletiva pública. Estão, pois,
vinculados à prossecução das atribuições que a lei puser a cargo dela;
· Criarem e extinguirem serviços públicos, bem como a sua
fusão e restruturação são aprovadas por decreto-regulamentar. Já quanto aos
serviços municipais, a competência para a sua criação e extinção pertence à Assembleia
Municipal;
· A organização interna dos serviços públicos é matéria
regulamentar: contudo, a prática portuguesa é no sentido de a organização
interna dos serviços públicos do Estado ser feita e modificada por decreto-lei,
o que é reprovável, pois deviam ser usadas para este fim formas regulamentares
(art. 21º/4 e 5 LAD);
· O regime de organização e funcionamento de qualquer serviço
público é modificável;
· A continuidade dos serviços públicos deve ser mantida. É
esta, sem dúvida, uma das principais responsabilidades de qualquer Governo.
Sejam quais forem as circunstâncias pode e deve ser assegurado o funcionamento
regular dos serviços públicos, pelo menos dos essenciais;
· Devem tratar e servir todos os particulares em pé de
igualdade (art. 13º CRP);
· A utilização destes pelos particulares é em princípio
onerosa: os utentes deverão pagar uma taxa, como contrapartida do benefício que
obtêm. Faz-se recair sobre os utentes, e não sobre todos os cidadãos, a
totalidade ou a maior parte do custo da existência e do funcionamento do
serviço;
· Podem gozar de exclusivo ou atuar em concorrência;
· Podem atuar de acordo quer com o direito público quer com o
direito privado;
· A lei admite vários modos de gestão dos serviços públicos:
por via de regra são geridos por uma pessoa coletiva pública, mas também pode
suceder que a lei autorize que a gestão de um serviço público seja
temporariamente entregue a uma empresa privada, por meio de concessão, ou a uma
associação ou fundação de utilidade pública, por delegação de poderes;
· Os utentes do serviço público ficam sujeitos a regras
próprias que os colocam numa situação jurídica especial. As relações jurídicas
que se estabelecem entre os utentes do serviço público e a Administração são
diferentes das relações gerais que todo o cidadão trava com o Estado. Os
utentes acham-se submetidos a uma forma peculiar de subordinação aos órgãos e
agentes administrativos, que tem em vista criar e manter as melhores condições
de organização e funcionamento dos serviços, e que se traduz no dever de
obediência em relação a vários poderes de autoridade;
· Natureza jurídica do ato criador da relação de utilização
do serviço público pelo particular: a tendência geral é no sentido de os
administrativistas verem nesse ato ou um simples facto jurídico privado do
particular, ou um ato administrativo de admissão, enquanto os civilistas se
inclinam para um contrato civil de prestação de serviços ou como atuações
geradoras de relações contratuais de facto. FREITAS DO AMARAL entende-o como um
contrato administrativo.
4. Organização dos serviços públicos
Os serviços
públicos podem ser organizados segundo três critérios: organização horizontal –
em razão da matéria ou do fim (atende à distribuição dos serviços pelas pessoas
coletivas e à especialização dos serviços segundo o tipo de atividades a
desempenhar. É através da organização horizontal que se chega à consideração
das diferentes unidades funcionais e das diferentes unidades de trabalho) -,
territorial – em razão do território (remete para a distinção entre serviços
centrais e periféricos. É uma organização que tem no topo os serviços centrais,
e os diversos níveis, em decrescente, são preenchidos por serviços daqueles
dependentes e atuando ao nível de circunscrições de âmbito gradualmente menor)
- e vertical – em razão da hierarquia (traduz a estruturação dos serviços em
razão da sua distribuição por diversos graus ou escalões do topo à base, que se
relacionam entre si em termos de supremacia e subordinação. Por seu turno,
também há uma hierarquia de chefias).
5. A hierarquia administrativa
Para
o Professor Marcello Caetano, a hierarquia é “o ordenamento em unidades
que compreendem subunidades de um ou mais graus e podem agrupar-se em grandes
unidades, escalonando-se os poderes dos respetivos chefes de modo a assegurar a
harmonia de cada conjunto. (…) A esta hierarquia corresponde uma hierarquia das
respetivas chefias. Há em cada departamento um chefe superior, coadjuvado por
chefes subalternos de vários grupos pelos quais estão repartidas tarefas e
responsabilidades proporcionalmente ao escalão que se acham colocados”.
Para
o Professor Cunha Valente, a hierarquia é “o conjunto de órgãos
administrativos de competências diferenciadas mas com atribuições comuns,
ligados por um vínculo de subordinação que se revela no agente superior pelo
poder de direção e no subalterno pelo dever de obediência”.
Para o
Professor Paulo Otero, a “hierarquia administrativa consiste num modelo de
organização vertical da Administração Pública, através do qual se estabelece um
vínculo jurídico entre uma pluralidade de órgãos da mesma pessoa coletiva,
conferindo-se a um deles competência para dispor da vontade decisória de todos
os restantes órgãos, os quais se encontram adstritos a um dever legal de
obediência”.
Para
o Professor Freitas do Amaral, a hierarquia é “o modelo de organização
administrativa vertical, constituído por dois ou mais órgãos e agentes com
atribuições comuns, ligados por um vínculo jurídico que confere ao superior o
poder de direção e impõe ao subalterno o dever de obediência”.
Claro que
há formas de organização horizontal, mas nesses não se verifica uma hierarquia.
Mais ainda, no nosso país, a maioria dos serviços públicos, na parte referente
a relações entre órgãos singulares, obedece ao modelo vertical hierárquico,
herdado do Império Romano.
Ora, para o
Professor Freitas do Amaral, os traços essenciais da hierarquia administrativa
são: a existência de um vínculo entre dois ou mais órgãos e agentes
administrativos; que as atribuições prosseguidas pelos superiores e subalternos
sejam comuns; a existência de uma “relação hierárquica”, isto é, um vínculo
jurídico típico entre superior e subalterno – esta é uma relação interorgânica
(não é entre sujeitos de direito, mas entre órgãos ou entre órgãos e agentes da
mesma pessoa pública).
Cabe
analisar aqui uma crítica feita – com toda a razão - pelo Professor Paulo Otero
a uma definição de “hierarquia” apresentada anteriormente pelo Professor
Freitas do Amaral, porque permite analisar um elemento essencial. A crítica
surgiu porque não só há atribuições comuns como também podem haver competências
comuns. Discorda do Professor Paulo Otero, na medida em que este diz que o
traço característico da posição de supremacia do superior hierárquico se cifra
na “competência para dispor da vontade decisória de todos os restantes órgãos”,
ou ainda que o superior hierárquico tem “plena disponibilidade da vontade
decisória” do subalterno. Por um lado, o subalterno não é um autómato. Por
outro lado, a vontade do superior tem, em regra, mais força jurídica do que a
do subalterno, mas não dispõe desta, nem a substitui: o subalterno é que decide
se acarreta a ordem. Mesmo quando o subalterno atua no cumprimento estrito de
ordens legais emanadas dos seus superiores, não é irrelevante o caráter livre e
esclarecido da vontade por ele manifestada.
6. Poderes do superior
Cabe aqui
analisar quais os poderes atribuídos ao superior. Atentemos aqui a uma
divergência doutrinária entre o Professor Paulo Otero e o Professor Freitas do
Amaral.
O Professor
Paulo Otero agrupa os poderes do superior em: poder de direção, poderes de
controlo (nos quais integra os poderes de: inspeção, supervisão e disciplinar)
e poderes dispositivos da competência (nos quais integra os poderes de:
resolução de conflitos de competência, de delegação e de substituição primária).
Por sua
vez, o Professor Freitas do Amaral não agrupa os poderes, e reconhece menos
poderes, sendo que reconhece como os três principais: o poder de direção, de
supervisão e disciplinar. Reconhece ainda o poder de inspeção, o poder de
decidir recursos, o poder de decidir conflitos de competência e o poder de
substituição.
Assim:
Poder de
direção
Tanto o
Professor Freitas do Amaral como o Professor Paulo Otero autonomizam este poder.
O Professor
Freitas do Amaral define o poder de direção a “faculdade de o superior dar
ordens e instruções, em matéria de serviço, ao subalterno”. O Professor Paulo
Otero define-o enquanto a “faculdade de o superior hierárquico emanar comandos
vinculativos a todos os órgãos subordinados”, ambos prosseguem pela distinção
entre ordens e instruções.
Os comandos
emanados pelo superior podem ser específicos para uma situação concreta e
individualizada (denominados estes por ordens), ou podem gozar de aplicação
generalizada e abstrata para situações futuras (denominados estes por
instruções). Correspondem, respetivamente, a um poder de direção concreto e a
um poder de direção geral. O superior não se encontra também impedido de emanar
diretivas sobre a atividade dos subalternos, conferindo a estes uma maior
liberdade de ação na concretização dos objetivos determinados.
O poder de
direção mostra-se suscetível de abranger todas as atividades dos órgãos
hierarquizados, independentemente da competência destes últimos, não
encontrando limites materiais de incidência, segundo o Professor Paulo Otero.
Esse direito ilimitado confere ao poder de direção um estatuto central na
caracterização da hierarquia administrativa.
O poder de
direção tem duas concretizações diversas: os comandos podem limitar-se a
reproduzir a lei, tendo natureza declarativa, ou podem introduzir
elementos inovatórios na concretização desse espaço de discricionariedade,
tendo estes natureza constitutiva.
Este poder
atribui ao superior a faculdade de dar unidade aos serviços colocados na sua
dependência, promovendo a coordenação de tarefas, de forma a determinar uma
maior eficiência na atividade administrativa. Este poder atribui então uma
faculdade geral de ingerência na atividade dos subalternos. Sendo, aliás, um
limite inerente ao poder discricionário dos órgãos subalternos.
A
circunstância de o superior poder emanar comandos sobre qualquer área da
competência do subalterno e este estar vinculado a um dever geral de
obediência, confere ao primeiro órgão uma faculdade global de interferir sobre
todas as matérias da competência dos subalternos. Uma tal interferência tem de
significar, forçosamente, a existência de um nexo de competência comum entre
superior e subalterno.
Enquanto ao
nível da competência externa não existe necessariamente identidade de
competência material entre superior e subalterno (logo o superior não pode
praticar atos externos sobre as matérias de competência do subalterno), ao
nível da competência interna há sempre a suscetibilidade de o superior emanar
atos internos sobre quaisquer matérias da competência dos subalternos.
Terão os
comandos hierárquicos natureza jurídica? Para o Professor Paulo Otero, não só a
circunstância de os comandos serem suscetíveis de produzir efeitos jurídicos,
como o facto de estes, possuindo fundamento jurídico, serem caracterizáveis
como atos de natureza jurídica, dá-nos a resposta.
Demonstrado
o seu caráter jurídico, cabe determinar se os comandos hierárquicos esgotam os
efeitos no interior da relação hierárquica, ou se podem produzir efeitos
externos? Para o Professor Freitas do Amaral, as manifestações do poder de
direção esgotam-se no âmbito da relação, não produzindo efeitos jurídicos
externos. Estes comandos são meros preceitos administrativos internos, não são
normas jurídicas, logo não podem os particulares invocar perante um tribunal
administrativo a violação de uma instrução ou ordem para fundamental o pedido
de anulação de um ato administrativo. Em oposição, o Professor Paulo Otero
discorda, afirmando que, apesar de os comandos hierárquicos serem atos
eminentemente internos, tal não exclui a possibilidade de os mesmos produzirem
certos efeitos reflexos a nível externo. Ainda assim, não pode ser conferida a
tais atos internos a possibilidade de modificar normas externas e muito menos
de reduzir as garantias dos administrados.
Existe
entre os comandos hierárquicos ligação hierárquico-normativa? O Professor Paulo
Otero parece defender que sim, assumindo dois diferentes critérios: critério
orgânico (os atos internos estruturam-se hierarquicamente segundo o
posicionamento do respetivo autor no contexto da organização vertical dos
serviços) e critério material (os atos internos ordenam-se hierarquicamente de
acordo com o seu conteúdo próprio. Os atos de conteúdo individual devem
subordinar-se aos de conteúdo geral do mesmo órgãos ou do seu superior
hierárquico).
Poder de
supervisão
Ambos os
autores analisados o consignam, embora o Professor Paulo Otero o integre na
categoria dos poderes de controlo. Mais ainda, ambos parecem concordar nas
definições apresentadas.
Este poder
será, assim, o poder de o superior hierárquico revogar, modificar ou suspender,
total ou parcialmente, os atos praticados pelos subalternos. Pode ser acionado
de duas formas: por iniciativa do superior ou por recurso hierárquico por parte
do interessado. A supervisão pode fundamentar-se em razões estritamente
jurídicas e em razoes de oportunidade e conveniência.
Ambos
concordam que a faculdade de revogação é o elemento essencial deste poder, e
que esta pode operar de duas formas distintas: pode consistir de um ato com o
objetivo de fazer cessar os efeitos produzidos por um outro ato anterior, ou
pode verificar-se através da prática de novo ato cujo conteúdo da sua
regulamentação seja incompatível com os efeitos de um ato anterior sobre a
mesma matéria.
Poder
disciplinar
Novamente
analisado por ambos os autores, o Professor Paulo Otero integra-o no grupo dos
poderes de controlo.
Este poder
consiste na faculdade de o superior punir o subalterno, mediante a aplicação de
sanções legalmente previstas como consequência de infrações da disciplina da
função pública cometidas.
É
importante salientar que o poder disciplinar não é uma mera garantia de
cumprimento dos comandos hierárquicos do superior. Tal poder, ao ser suscetível
de incidir diretamente sobre a esfera jurídica do subalterno, determina da
parte deste uma maior preocupação no cumprimento da legalidade em geral e na
concretização do dever de boa administração.
Poder de
inspeção
Ainda
analisado por ambos os autores, é o último dos poderes de controlo.
Este poder
consiste na faculdade de o superior fiscalizar continuamente o comportamento
dos subalternos e o funcionamento dos serviços, para providenciar como melhor
entender e de, eventualmente, mandar proceder a inquéritos ou processos
disciplinares. É um poder instrumental, porque é com base nas informações por
este recolhidas que o superior decidirá usar ou não um dos três poderes
principais.
Poder de
resolução de conflitos de competência
Embora
tanto o Professor Freitas do Amaral como o Professor Paulo Otero consagrem este
poder, o Professor Paulo Otero integra-o no conjunto dos poderes dispositivos
da competência.
Verificando-se
uma situação face à qual dois ou mais órgãos se consideram competentes
(conflito positivo) ou incompetentes (conflito negativo) para a resolução de
determinado assunto, compete ao superior hierárquico decidir qual o órgão
competente. Este poder pode ser exercido por iniciativa do superior, a pedido
de um dos subordinados conflituantes, ou através de pedido formulado por um
administrado interessado.
Contrariamente
ao defendido na maior parte da doutrina, o Professor Paulo Otero considera que
o superior, pode não só decidir entre um dos dois órgãos, como pode considerar
ter a lei conferido a competência em questão a um órgão alheio ou ainda
considerar que a competência para o exercício recai sobre ele.
Poder de
delegação
Este poder
apenas é consagrado expressamente pelo Professor Paulo Otero, que o integra no
conjunto dos poderes dispositivos da competência.
Este poder
consiste na faculdade atribuída por lei a um órgão, mediante a qual este tem a
possibilidade de escolher entre duas formas legais de prosseguir parte da sua
competência: ou a exerce em exclusivo, ou permite que outro órgão a exerça em
concorrência, através de um ato de delegação.
Visto ser a
delegação de poderes um tópico de aprofundamento, remete-se para o trabalho a
ser realizado perante este tema.
Poder de
decidir recursos
Este apenas
aparece consagrado pelo Professor Freitas do Amaral.
Este poder
consiste na faculdade de o superior reapreciar os casos primeiramente decididos
pelos subalternos, podendo confirmar, anular ou revogar os atos impugnados. A
este meio de impugnação dá-se o nome de “recurso hierárquico”.
Poder de
substituição/substituição primária
Ambos os
Professores analisados mencionam que a existência deste poder é, de facto,
contestada, sendo que parte da doutrina não o considera como verdadeiro.
O poder de
substituição seria, pois, a faculdade de o superior exercer legitimamente
competências conferidas, por lei ou delegação de poderes, ao subalterno. Por um
lado, o Professor Marcello Caetano e o Professor Paulo Otero, entre muitos
outros, entendem que tal poder existe verdadeiramente. Sendo que se costuma
exprimir o pensamento desta corrente de opinião pela fórmula “a competência do
superior abrange sempre a dos subalternos”. Por outro lado, o Professor Freitas
do Amaral entende que, em regra, a competência do superior hierárquico não
engloba o poder de substituição, mesmo que no caso disponha de um poder de
revogação, isto é, não é válida, como princípio geral, a máxima de que a
competência do superior abrange a dos subalternos. Sustenta, aliás, a sua
posição invocando as finalidades que levam a lei a desconcertar a competência
dos superiores nos seus subalternos: melhor prossecução do interesse público
pelos órgãos situados na maior proximidade dos problemas a resolver e mais
ampla proteção dos direitos e interesses dos particulares, através da possibilidade
de controlo da primeira decisão pelos superiores hierárquicos.
7.
Considerações Finais
Ao
trabalhar este tema retirei várias conclusões que fui explanando ao longo do
meu texto. Como já exposto ficou por densificar tópicos de relevo para a
compreensão desta temática como a hierarquia em sentido jurídico e em sentido
impróprio , a hierarquia externa e interna e deveres do subalterno e o dever de
obediência em especial . No entanto, considerei que não relevassem diretamente
para a temática que pretendi focar, mas sim para melhor compreensão dos
serviços públicos em si.
É de reter
o que são serviços públicos, onde se integram, a sua organicidade e o papel que
desempenham. Assim sendo, na atualidade desempenham um papel fundamental
patente em diversas notícias que ora falam do seu desenvolvimento (inteligência
artificial – in Dinheiro Vivo), ora falam da sua falência (Falência dos
Serviços Públicos – in Expresso). Em suma, são algo para a população e que esta
lhe atribui importância, adaptando-se mutuamente aos diversos fatores
culturais, sociais, entre outros.
Em suma,
pretendi destacar os poderes do superior por achar que a divergência que aqui
impera nos faz entender que não existe uma retidão conceitual, isto é, não
existem conceitos estanques, nem absolutos, é necessário, então, adotar uma
perspetiva eclética da dogmática existente.
8.
Bibliografia
- DO AMARAL, DIOGO FREITAS, Manual de Direito
administrativo – volume II, 2ª reimpressão, Almedina, 2003.
- OTERO, PAULO, Manual de Direito Administrativo – Volume
I, Almedina, 2014.
-CAETANO, Marcello, Manual de Direito
Administrativo, volume I, Almedina, 2008
CUNHA VALENTE, LUIZ COSTA DA, A Hierarquia Administrativa,
1939, Coimbra Editora
Mariana
Malta Da Silva Cruz - aluno nº 58306, subturma 11
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