Parecer Jurídico do Governo: O futuro dos Hospitais Públicos

1. Nota introdutória

       Para a elaboração deste parecer, consideramos essencial realizar um enquadramento do problema, com vista a adotar o melhor modelo de funcionamento possível para a ala pediátrica do Hospital São João.

De facto, não é possível ignorar a polémica suscitada no que concerne ao seu estado atual, resultante de uma série de desentendimentos de foro político, paralisando as obras de construção para a ala pediátrica.

Com vista a ultrapassar este obstáculo, foi criada a Associação Joãozinho, cujo objetivo seria a captação de fundos económicos para a sua construção. Infelizmente, mesmo após a obtenção do capital necessário, devido ao impasse político verificado, as crianças continuam a não poder beneficiar de assistência médica apropriada, pelo facto de a Associação não poder aplicar os fundos angariados no que desejava.

Foi, então, colocada a possibilidade de “O Joãozinho” contar com o apoio do grupo Sonae, sendo que este patrocínio careceria da cedência de um terreno do Estado, nas imediações do hospital, a ser utilizado para a construção de um hipermercado.

No entanto, o Executivo em funções interveio, a discordar com esta “doação”, alegando que seria o próprio a solucionar a questão da falta de condições, no entanto, este como os Governos seguintes, nada apresentaram como solução a estes problemas.

O caso acabou por surgir ao público, através da divulgação de imagens chocantes e revoltantes de crianças internadas sujeitas a tratamentos oncológicos realizados nos corredores de contentores, que revelavam a ausência de condições mínimas. A degradação das condições, bem como a sujeição a tratamentos sem um mínimo aceitável de condições constitui, na nossa opinião, uma violação ao princípio 4º constante da Declaração Universal dos Direitos da Criança.

Antes de mais, nós Executivo, assumimos que cabe ao Ministério da Saúde a definição da política nacional de saúde, e exercer os poderes de intervenção do Estado em defesa da saúde pública, da prevenção da doença e controlo de fatores risco para a saúde dos cidadãos.

No entanto, não obstante, reconhecemos que a reforma dos sistemas de saúde é hoje premente e coloca em cima da mesa incessantes desafios e suscita as mais variadas interrogações, numa era cada vez mais globalizada e marcada pela crise financeira, as opções económicas e a pressão demográfica tendencialmente mais densificada.

Assim, para nós, membros do Executivo, a reforma dos sistemas públicos de saúde deve idoneamente corresponder, em grande parte, à profunda reestruturação que o Estado e a Administração Pública têm vindo a sofrer nos últimos anos do Estado-Social, como a desburocratização, a redução do excesso e a proximidade do cidadão.

Ressalvamos, além destas, que o direito à proteção da saúde é realizado através de um serviço nacional de saúde; no entanto a CRP, no artigo 64º não parece na sua letra impor uma fórmula, à primeira vista, de caráter público das instituições que levem a cabo tal incumbência.

Além desta, o mesmo artigo 64º, nº1, da CRP predispõe que “Todos têm direito à proteção da saúde e o dever de a defender e promover “, por isso, quaisquer pareceres acerca do modelo mais ou menos adequado de gestão geral dos hospitais portugueses devem nortear sobre este preceito constitucional.

Neste sentido, tendo sido registadas as doutas e diversas propostas em dia próprio, cabe-nos agora avaliar e determinar qual a mais eficaz e virtuosa para a política nacional de saúde, e gestão hospitalar.

        
2. Modelo de funcionamento como um serviço público de natureza estadual

       
2.1.Introdução

       A primeira proposta apresentada pelos consultores jurídicos admite a possibilidade de ser implementado um modelo de funcionamento como um simples serviço de natureza estadual.

Um serviço público é proporcionado pelo Estado aos cidadãos, quer de forma direta ou pelo financiamento da prestação de serviços e consiste no modo através do qual o poder público executa as suas atribuições consideradas como essenciais e necessárias aos administrados.

Como atividade de interesse público, visa a sua aplicação direta na sociedade e a sua continuidade, uma vez que a sua paralisação total ou até mesmo parcial, poderá originar prejuízos para a população.

Desta forma, está enquadrado na Administração Direta do Estado, sendo consagrada constitucionalmente no art.199º, alínea d). É então sugerido que a administração da ala pediátrica do Hospital São João seja exercida por serviços integrados na pessoa coletiva Estado, assegurando uma atividade que prossegue os fins do mesmo.

Consequentemente, existiria a necessária hierarquização em departamentos, sendo os mesmos organizados de acordo com os assuntos/matérias que concernem os ministérios. Isto posto, entende-se que a administração seria concretizada através do Ministro da Saúde em representação do Governo.

De acordo com a Lei Orgânica do XXI Governo Constitucional e atendendo ao seu art.23º/1, cabe ao Ministro da Saúde formular, conduzir, executar e avaliar a política nacional de saúde e, em especial, a direção do SNS, garantido uma aplicação e utilização sustentáveis de recursos e a avaliação dos seus resultados.

Como é conhecido por todos, o SNS tem como objetivo assegurar o direito constitucional à Saúde, referido no art.64º da CRP, que no seu nº1, refere que “todos têm direito à proteção da saúde e o dever de a defender e promover” sendo que esta promoção, segundo o nº3 do mesmo preceito, deverá ser descentralizada e participada ao nível de sua gestão, tendo o SNS de corresponder às exigências que se colocam no âmbito da Saúde de forma a assegurar o bom desempenho da prática médica, assim como, assegurar a existência de unidades de saúde eficientes e promotoras de uma melhor execução das técnicas associadas.

Adotando o modelo de funcionamento como um serviço público simples de natureza estadual haveria, de certo modo, uma oposição a este preceito, uma vez que todas as entidades estariam integradas apenas na pessoa coletiva Estado.

A integração de um serviço público requer que a organização administrativa hospitalar, no quadro dos hospitais públicos, seja estabelecida de forma a viabilizar a melhor operação e proximidade com o Ministério da Saúde, visto ser esta a figura detentora da salvaguarda constitucional. Para que tal seja possível, será necessário alterar o preceito presente no DL nº18/2017, referente ao regime jurídico e aos estatutos aplicáveis às unidades de saúde do SNS, com a natureza de serviços públicos estaduais, devendo a natureza jurídica em análise ser dotada da figura jurídica de entidade pública, sem personalidade jurídica, sem autonomia administrativa ou financeira. Desta forma, os hospitais públicos seriam geridos inteiramente por via do poder de direção do Governo, de forma a que se conseguisse assegurar o respeito por todos os preceitos legais de ordem injuntiva.

No entanto, a transformação do Sistema Público de Saúde, apesar de fundamentada na diminuição da burocratização, não se traduz numa aproximação dos serviços de saúde pública às populações mais carenciadas, sendo que a localização geográfica dos utentes é agravada pela existência limitada de recursos humanos (formados em Universidades Públicas mas captados por privados).

     
2.2. Ponderação das vantagens e desvantagens inerentes da utilização deste modelo

      O Governo reconhece que a adoção do modelo de serviço público de natureza estadual proporciona vantagens que não se verificam em quaisquer outros modelos.

A saúde é e deve ser encarada como uma questão de interesse público geral, tal como os consultores fizeram referência e, como tal, partilhamos da opinião de que a mesma não deve ser entregue às mãos de entidades cujos interesses não partidários. Ao fazer com que a mesma integre a Administração Direta do Estado, seria possível garantir, democraticamente, que os serviços seriam direcionados pelas entidades eleitas pelos cidadãos a nível estadual. Desta forma, seria ainda proporcionada a igualdade de acesso aos serviços de saúde, uma vez que o único objetivo da prestação destes seria a prossecução do interesse público, sem intromissão de interesses privados, que possivelmente, estariam mais focados na obtenção de lucro económico.

Desde logo, cumpre destacar o facto de, ao integrar a administração direta, os hospitais estariam sujeitos aos princípios orientadores deste tipo de administração, definidos no art.3º da Lei nº4/2004, de 15 de janeiro tais como o da aproximação às populações, da desburocratização, da racionalização e, finalmente, o da participação dos administrados.

Uma das vantagens inerentes a este tipo de serviço é a possível reestruturação, extinção ou fusão de serviços que prossigam missões complementares, paralelas ou sobrepostas às de outros serviços, ou cujas finalidades se encontrem esgotadas (art.25º).

Finalmente, uma outra vantagem de serem serviços públicos estaduais, será a de que haverá uma permanente atualização/renovação e divulgação da base de dados dos serviços da Administração Pública, através de meios como o Portal do Cidadão. Esta permitirá aos destinatários do serviço, um maior e mais fácil conhecimento das disposições e programas orgânicos (art.29º).

O primeiro (e talvez o mais óbvio) inconveniente deste modelo é o facto de estar sujeito a poder de direção (art.2º/1), sendo que através do mesmo é possível orientar os serviços, de forma a assegurar a unidade e disciplina dos próprios órgãos.

Relacionado com o inconveniente acima está o exercício de poderes hierárquicos, na medida em que todos os assuntos, salvo raras exceções, são resolvidos pelo Ministro da Saúde, o que significa que o ato mais simples poder vir a ser autorizado por despacho ministerial, nas palavras de Freitas do Amaral, ““o princípio geral é de que tudo pode subir ao escalão superior para decisão”.

Ora, o Governo não considera este o formato mais viável para uma área como a Saúde, que deve ser marcada pela celeridade de resposta no que concerne às constantes necessidades dos centros hospitalares, quer a nível material, quer a nível técnico e de infraestruturas.

Além do mais, o recurso ao superior hierárquico contribuirá para o possível congestionamento do Ministério e, mais uma vez realçando a sensibilidade e urgência da Saúde, não é admissível a sujeição a filas de espera para aprovação de regulamentos urgentes.

Assim, o Governo entendeu que as vantagens apresentadas, apesar de fundamentadas, não se sobrepõem às desvantagens enunciadas acima.

  
3. Modelo de funcionamento como um instituto público, com a natureza de estabelecimento público

    
3.1. Introdução

          No que diz respeito ao tema em análise, relacionando-o com a questão da saúde, importa referir a Lei 27/2002, a primeira lei de bases referente a esta área. Através desta, foram criados novos modelos de gestão hospitalar com o objetivo de melhorar o desempenho, eficiência e qualidade do sistema nacional de saúde: as sociedades anónimas, as parcerias público-privadas e as entidade públicas empresariais.

Neste sentido e de forma gradual, após os hospitais terem sido geridos com base em sociedades anónimas, atualmente são todos considerados EPEs.

Consta nos Estatutos dos Hospitais e Centros Hospitalares (Decreto-lei 18/2017), que o hospital EPE se traduz numa pessoa coletiva de direito público de natureza empresarial dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial (Regime Jurídico do SPE e artigo 18º do anexo da Lei 27/2002 de 8 de novembro).

Os institutos públicos são pessoas coletivas públicas dotadas de personalidade jurídica, pertencentes à administração indireta do Estado, de tipo institucional, ao lado das Entidade Públicas Empresariais.

Efetivamente, a administração indireta integra-se na Administração Pública (artigo 267º/1 da Constituição da República Portuguesa), que se divide em administração direta e administração indireta. Mais especificamente, os institutos públicos caracterizam-se como um conjunto heterogéneo de pessoas criado pelo Estado (ou outra pessoa coletiva) com o fim de assegurar o desempenho de determinadas funções administrativas ( artigo 8º da Lei Quadro dos Institutos Públicos). São provenientes de um fenómeno de descentralização e estão sujeitos a uma intervenção intersubjetiva por parte de outra entidade pública.

Segundo o professor João Caupers, esta distinção é de fácil compreensão pois as EPEs contém apenas características de empresas.

De facto, a heterogeneidade deste instituto deu origem a que a Lei-Quadro 3/2014 o designa-se como aquele serviço e fundo pertencente ao Estado e às Regiões Autónomas. De se referir também que é admitida a faculdade de certos institutos públicos poderem gozar de um regime especial, com derrogação do regime comum na estrita medida necessária à sua especificidade (por exemplo: as universidade públicas).

Na LQ 3/2014 consta também a enumeração das finalidades que podem conduzir à sua criação através de uma ideia geral – são atividade que exigem gestão não pertencente à direção do Governo, ou seja, não se adequam com o exercício da hierarquia administrativa – e de uma delimitação negativa com a delimitação das situações em que não podem ser criados. No entanto, a lei olha para estas entidades com uma certa desconfiança devido à sua não sujeição ao poder de direção do Governo (artigo 41º e 42º L 3/2014).

Um outro elemento imperativo dos institutos públicos é o facto de serem criados, modificados e extintos mediante DL. Aqui surge uma dúvida suscitada pelo professor Paulo Otero relativamente ao facto destes institutos se integrarem na função administrativa ou legislativa. Para o autor em questão, o mesmo insere-se na função administrativa tendo em conta que é forma de exercício do poder da organização administrativa, sendo, em termos práticos, a criação por lei.

Os institutos públicos podem ser serviços personalizados, fundações públicas ou estabelecimentos públicos. No que toca aos serviços públicos personalizados, estes têm um carácter administrativo, personalidade jurídica e autonomia administrativa ou administrativa e financeira (artigo 3º/1 e 2 LQIP). Importante também referir que podem funcionar como verdadeiras instituições independentes para desempenhar melhor as suas funções (do tipo direção-geral). Quanto às fundações públicas, são pessoas coletivas públicas sem fins lucrativos, têm património próprio (algum afetado à prossecução de fins públicos especiais) e autonomia administrativa e financeira.

No entanto, o que releva aqui são os institutos com natureza de estabelecimento público. Estes são “um estabelecimento aberto ao público e destinado a fazer prestações de carácter cultural ou social aos cidadãos ” (Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol.I, 4ª edição, Almedina, 2016). Pode também efetuar prestações individuais à generalidade dos cidadãos que delas carecem, por exemplo, uma universidade pública que não foi convertida em fundação pública.

Aos hospitais com esta natureza aplica-se a Lei Quadro dos Institutos Públicos (LQIP).

Os hospitais que têm este modelo implementado possuem “autonomia administrativa e financeira, com ou sem autonomia patrimonial” como se encontra previsto no artigo 2º/1, a) da lei 27/2002. A autonomia financeira traduz-se no poder de gerência livre das receitas próprias, podendo realizar despesas que se relacionem com o exercício das suas atribuições ou que se encontrem legalmente fixadas. Já a autonomia patrimonial corresponde à titularidade de poder administrar o próprio património. Posto isto, não têm o controlo da administração direta, apesar de existir controlo financeiro, e também não têm a autonomia do setor privado. Por fim, a autonomia administrativa consiste na faculdade de emitirem a primeira decisão reguladora das matérias integrantes das suas atribuições. Têm a permissão para elaborar atos gerais e abstratos, dotados de eficácia externa e destinados a definir uma autovinculação normativa da Administração para prossecução das atribuições da respetiva entidade. No entanto, o Estado exerce poderes de superintendência e tutela sobre os institutos públicos uma vez que estes se integram na administração indireta. Esses poderes encontram-se tutelados no artigo 6º/1, a) a e) da LQIP.

   
3.2. Vantagens e desvantagens dos Institutos Públicos com natureza de estabelecimento público:

          - Os institutos públicos, por sua vez, devido ao facto de terem personalidade jurídica coletiva própria, as suas decisões obrigam diretamente aquela entidade e não o Estado, o que marca um dos benefícios;

- O facto das institutos públicos serem dotados de vários tipos de autonomia tornar-se numa vantagem, uma vez que se podem traduzir num equilíbrio, visto que englobam a autonomia e controlo mas sem nenhuma delas existir a um nível exagerado. No setor privado existe autonomia mas não há controlo, e na administração direta passa-se o contrário. Mas também podem constituir uma desvantagem já que o controlo não será tão eficiente;

- Uma desvantagem tem que ver com o facto destes institutos poderem levar ao aumento das despesas do Estado. Para resolver este problema pode reduzir-se os gastos que cobrem os hospitais privados e poderia investir-se mais em públicos. O institutos públicos têm o seu próprio património, mas quando este se esgota, o Estado tem de entrar com capitais necessários;

- De se referir também um grave problema, resultante da baixa produtividade dos hospitais públicos devido à contratação de pessoas em regime precário. Porém, pode resolver-se isto se se implementar uma política de incentivos para os trabalhadores;

- O serviço lento corresponde a uma grande dificuldade e nesta situação estão incluídas as filas de espera para atendimento, a demora da marcação de consultas, entre outros. Uma das razões que agravou esta situação foi o facto de terem deixado de ser permitidas urgências nos centros de saúde. Isto reflete-se na abundância de pessoas que, nos dias de hoje, recorrerem ao hospital pelo mínimo problema, já que não o podem fazer através de centros de saúde. Se se alterasse esta regra, tornava-se muito mais eficaz os serviços dos hospitais públicos, só problemas graves seriam atendidos nos mesmos. Existiria assim uma assistência dispersa e eficiente;

- Os hospitais com esta natureza apresentam ainda um problema de desigualdade na cobertura geográfica e falta de capacidade de resposta e ainda impossibilidade de financiar novos projetos.

Depois de ponderarmos sobre a implementação deste modelo, concluímos que as desvantagens apresentadas se sobrepõem às vantagens.

      
4. Modelo de funcionamento como uma empresa pública

   
4.1. Introdução

        Relativamente ao modelo de funcionamento como uma Empresa Pública apresentado como proposta de solução a este Executivo, este diz respeito à forma de Empresa Pública (EP).

Por isso, importa em antemão tecer algumas considerações teóricas e distinções para melhor compreensão desta realidade, que agora vem a ser colocada como proposta.

Em primeiro lugar, e facilmente apreensível, a Administração Pública (AP) tem como fim último a satisfação do interesse público. Todavia, o Estado criou entidades que prosseguem as atribuições do Estado e o coadjuvam na realização destas. A administração indireta, no qual se integram as Empresas Públicas, é, assim, constituída por entidades que ainda que prosseguindo tarefas da administração e do Estado, não se encontram integrados na pessoa coletiva Estado.

Diz-nos, por isso, FREITAS DO AMARAL, que a Administração Indireta do Estado, de um ponto de vista subjetivo, se define como “o conjunto das entidades públicas que desenvolvem, com personalidade jurídica própria e autonomia administrativa, ou administrativa e financeira, uma atividade administrativa destinada à realização de fins do Estado”.

As Empresas Públicas podem ainda dividir-se em Empresas Públicas Empresariais sob a forma de pessoas coletivas públicas (EPE) e Empresas Públicas Sociedades Anónimas, que são sociedades comerciais, sob a forma privada de pessoas coletivas privadas (SA).

As SA podem ainda dividir-se, no que diz respeito à sua natureza, caso tenham como influência dominante o Estado, ou seja, quando a maioria do capital social e/ou direito de designar a maioria dos membros dos órgãos de administração e de fiscalização pertence ao Estado ou podem ser SA com uma participação minoritária do Estado e, por isso, sem influência dominante, ou seja, sem maioria do capital social ou sem possibilidade de designar a maioria dos membros dos órgãos e de administração/fiscalização.

O Sr. Professor Paulo Otero neste âmbito propõe uma nova e importante classificação dogmática para as Empresas Públicas Sociedades Anónimas, classificadas como pessoas coletivas privadas, a saber - Administração Indireta privada do Estado.

As empresas públicas, como de resto também os institutos públicos, estão sujeitas à intervenção do Governo, que reveste as modalidades da superintendência e tutela, no que se concerne à definição de orientação.

O artigo 11º do DL nº133/2013, determina que a finalidade principal da intervenção do Governo “definir a orientação estratégica de cada empresa pública”, definindo os objetivos e os meios e modos a empregar para atingi-los.

Ressalva-se, ainda, que se tratando de empresas públicas, que pertencem à Administração Pública, pareceria lógico e natural que as empresas públicas fossem reguladas pelo direito público, tal como os institutos públicos, que atuam em moldes de gestão pública. Todavia, não é assim: as empresas públicas, de um modo geral, estão sujeitas ao direito privado. A atividade que desenvolvem não é de gestão pública, é de gestão privada, é o que consta no DL n.º 133/2013 no art.14.º/1. Se o Estado, através destas empresas públicas, fosse participar diretamente no exercício de atividades económicas, aplicando ao exercício destas atividades os métodos burocráticos das repartições públicas ou das direções gerais dos ministérios, é óbvio que depararia com dificuldades intransponíveis.

      
4.2. Natureza jurídica, objeto e atribuições das EPE

        Os hospitais EPE, como já supra mencionado, são pessoas coletivas de direito público de natureza empresarial, dotadas de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, de acordo com o Regime Jurídico dos Hospitais EPE, de acordo com o Decreto-lei nº 244/2012 de 9 de novembro.

Os Hospitais EPE têm por objeto principal a prestação de cuidados de saúde á população, para além de desenvolverem atividades de investigação, formação e ensino, estando a sua participação na formação de profissionais de saúde dependente da respetiva capacidade formativa, de acordo, com artigo 2º do Estatuto dos Hospitais EPE.

As atribuições mais específicas dos hospitais EPE são definidas pelos respetivos regulamentos internos e são fixadas de acordo com a política de saúde a nível a nível nacional e regional, bem como, de acordo do artigo 3º dos Estatutos dos Hospitais EPE.

Enquanto entidades públicas empresariais, os hospitais EPE estão sujeitos à superintendência e à tutela do Governo.

Os Hospitais EPE estão sujeitos à superintendência do Ministro da Saúde, a quem compete aprovar os respetivos objetivos e estratégias, dar orientações, recomendações e diretivas para a prossecução das suas atribuições e definir normas de organização e de atuação hospitalar. Estes poderes podem ser delegados nos conselhos diretivos da ACSS (Administração Central do Sistema de Saúde), IP e da ARS, IP, territorialmente competente.

Por outro lado, os hospitais EPE estão sujeitos aos poderes de tutela dos Ministros das Finanças e da Saúde. A tutela do Ministro da Saúde analisa-se no poder de, pedir todas as informações que repute necessárias ao acompanhamento da atividade dos hospitais EPE, determinar a realização de auditorias e inspeções aos hospitais  EPE, homologar os regulamentos internos e a prática de todos os outros atos que necessitem de autorização prévia ou aprovação tutelar, praticar outros atos que, nos termos da lei, carecem de autorização prévia ou de aprovação tutelar.

Quanto à tutela do Ministro das Finanças, de acordo com o artigo 6º-A, nº2 do Regime Jurídico do EPE ela exera-se, mediante proposta do Ministro da Saúde, em relação às seguintes matérias, aprovação dos planos de atividades, orçamentos e documentos de prestações de contas, autorização das aquisições e vendas de imóveis e da sua oneração, autorização da realização de investimentos quando as verbas globais correspondentes não estejam previstas nos orçamentos aprovados e sejam de valor superior a 2% do capital estatutário e determinação dos aumentos e reduções de capital. Os hospitais devem submeter, até ao final do mês de novembro de cada ano, aos Ministros das Finanças e da Saúde os planos de atividade e os orçamentos, os documentos de prestação de contas e os indicadores de atividades.

     
4.3. Empresas Públicas sob forma privada S.A

           Analisemos agora as Empresas Públicas sob forma privada (S.A com capitais maioritariamente públicos e S.A com capitais maioritariamente privados, uma das hipóteses versadas neste modelo de empresa pública.)

Nas Empresas Públicas com capitais maioritariamente do Estado, este considera-se acionista maioritário, detendo, por isso, maioria na Assembleia Geral.

Se, porventura, o Estado é acionista principal é o Estado que toma as decisões importantes, ao passo que se assumir uma posição minoritária pode apenas, e só apenas influenciar, de alguma forma, a gestão e as decisões prosseguidas.

No entanto, o Estado mesmo sem a maioria do capital, pode ter, por força da lei, direitos especiais de controlo, influência dominante sobre a empresa, por força do D.L. nº133/2013, artigo 9º, nº1, sendo, deste modo, considerada empresa pública. Em bom rigor, e tal como o Sr. Professor Freitas do Amaral assevera, basta que um dos aspetos se verifiquem – maioria do capital social ou direitos especiais de controlo – para que a empresa seja considerada pública, por lei. No final de contas, o traço característico da empresa ser ou não pública não é o caráter público do capital, mas antes a sujeição legal ou estatutária da empresa ao controlo e superintendência do Estado.

Por seu turno, no seu fim, os administradores no exercício das suas funções devem sempre em objetivo primeiro e último pugnar pela obtenção de resultados positivos e com maior grau de eficiência e produtividade na gestão hospitalar e no tratamento dos utentes. Para isso, devem prover-se de instrumentos de gestão e da autonomia necessária para o desempenho dessas funções. 

      
4.4. Análise da proposta apresentada

           A proposta apresentada seguiu a vertente da Empresa Pública sob forma pública (EPE). A EPE é uma organização económica com fim lucrativo criada e controlada por entidades jurídicas públicas, como referido já oportunamente.

Desde já, podemos considerar que não parece adequado que o fim primário da ala pediátrica do Hospital de São João seja lucro.

Apesar da EPE constituir uma pessoa coletiva distinta do Estado, não deixa existir de um controlo por parte do Governo, nos termos do artigo 199º, alínea d) da CRP.

Os estatutos do hospital EPE estipulam três órgãos sociais: um órgão de administração- o Conselho de Administração – um órgão de controlo da legalidade, da regularidade e da boa gestão financeira e patrimonial – Fiscal único – e um outro de natureza consultiva – o Conselho Consultivo. Os Ministros das Finanças e da Saúde podem dissolver o CA, sempre que se confirme que este não tomou todas as medidas para evitar a ocorrência de desvios entre os valores orçamentados e a respetiva execução ou a deterioração progressiva dos resultados de atividade, incluindo a qualidade dos cuidados prestados.

Os argumentos que demonstram a dependência para com o Governo, resultam numa excessiva burocratização e centralização. Além disso, todo o exercício de fiscalização e controlo, com acompanhamento permanente da entidade, releva uma sobrecarga que o Governo não pode suportar com a eficácia e qualidade exigidas.

Relativamente ao princípio da desburocratização e eficiência, ele encontra-se atualmente previsto, no artigo 5º, nº2 do CPA. Este princípio, de acordo com o PROFESSOR MARCELO REBELO DE SOUSA, atua em duas vertentes, sobre a estruturação administrativa e sobre o procedimento administrativo. Em relação ao primeiro, não indicam para estruturas complexas, duplicações de atribuições ou competências, distanciamento excessivo entre as entidades administrativas e os particulares e entre os órgãos de instrução e de decisão e os seus destinatários. Em relação ao segundo plano, obsta a procedimentos administrativos longos, lentos e formalizados, e por estes motivos, não apropriados para a adoção de decisões eficientes.

O que se pretende é descentralizar de modo a descongestionar a atividade que se tem concentrado no Estado, logo deveremos procurar soluções que o aliviem nas funções que é encarregue de prosseguir. De acordo, com o PROFESSOR FREITAS DO AMARAL, “As necessidades do mundo atual levam á conveniência de adaptar novas fórmulas de organização e funcionamento da Administração Pública, para melhor prossecução dos fins de interesse público”. Ainda, importa referir, que as assimetrias geográficas, com implicações na resposta às necessidades, devem-se à tendência para a centralização e burocratização da gestão em unidades com diferentes práticas.

Por outro lado, também a transformação dos hospitais SA em EPE não foi acompanhada de um processo de descentralização de decisões para níveis intermédios, mantendo-se a mesma estrutura interna, hierarquizada e “ de forte pendor formal, com dificuldade em ultrapassar”. Estes “hospitais continuarão a não ter natureza materialmente empresarial”, dado que, por continuarem a integrar o SNS, que prima pela quase gratuitidade dos serviços de saúde, mantém a sua missão de serviço público, satisfazendo as necessidades de interesse geral, usufruindo de financiamento público por via do Orçamento de Estado.

Podemos ainda mencionar a questão da continuidade da atividade administrativa da ala pediátrica sem interferência das mudanças de Governos.

Se a EPE está sujeita a um poder de superintendência, não será imune ao fenómeno de mudança de governo, na medida em que é este o órgão responsável pelo estabelecimento de diretrizes e linhas gerais da atuação da ala pediátrica.

Grande parte dos hospitais EPE apresentam resultados operacionais e resultados líquidos negativos, o que leva á sua descapitalização e “falência técnica”, cuja repercussão se sente ao nível da dívida e falta de investimento em equipamentos. Estes factos demonstram que os desafios relativos à sustentabilidade do SNS estão mais relacionados com a falta de financiamento do que com os ganhos potenciais que se esperam de melhores práticas de gestão de instituições. As receitas transferidas do Orçamento de Estado para o Sistema Nacional de Saúde são sempre abaixo das despesas efetivas. O principal objetivo é o de pressionar as instituições para o controlo da despesa, ou seja, existe uma má gestão por parte das entidades.

Por fim, citando o professor FREITAS DO AMARAL “as empresas públicas são organizações económicas de fim lucrativo, criadas e controladas por entidades jurídicas públicas”.

    
5. Modelo de funcionamento em colaboração com os privados, seja através de concessão de serviços seja através de uma parceria público-privado

     
5.1. Introdução

       Um setor tão importante como saúde merece um conjunto de medidas que potencie a sua qualidade e eficiência. A empresarialização dos hospitais, procurando novos modelos de organização e funcionamento, é exatamente uma manifestação dessas medidas. As parcerias público-privadas são manifestação de uma relação de divisão de competências e tarefas entre o Estado e os entes privados. O seu principal objetivo é a produção de bens ou prestação de serviços públicos, com uma distribuição de receitas e despesas pré-definidas.

A ideia inerente às PPP’s não é algo que tenha surgido recentemente. De facto, as suas primeiras manifestações, embora de forma muito primitiva, remontam ao final do século XIX e início do século XX. Em Portugal, o que se demonstra novo é a implementação destes modelos de funcionamento em áreas como a da saúde. Poderá dizer-se que a complexificação da “máquina do Estado”, e como consequência o alargamento das suas funções, levou à necessidade de tentar manter, ou melhorar, os níveis de celeridade, racionalidade e eficiência na prestação de serviços públicos. A Administração Estadual direta sofreu uma burocratização de tal forma negativa, que tornou indispensável a criação e desenvolvimento de uma Administração Indireta (que surge como aproximação entre o público e o privado, tentando minimizar as consequências supramencionadas). Como refere o Prof. Doutor Gomes Canotilho, a crescente participação dos entes privados na Administração não implica a retirada do Estado, mas tão-somente a adoção de modelos de organização que contribuam para os objetivos da Administração.

Note-se que a intervenção de privados não poderá nunca atentar ao acesso, pelo cidadão, a serviços de saúde. Desta forma, as PPP’s na saúde surgem como um “contrato incompleto”, em que existe uma margem do Estado para regular e assegurar que o acesso a bens e serviços constitucionalmente previstos se mantém.

Assim que se implementa uma PPP surgem várias alterações na unidade hospitalar, entre elas, uma maior capacidade de gestão e melhor tomada de decisões pelo ente privado. De seguida, surgem-nos as reformas de financiamento, que pressupõem uma performance melhorada dos sistemas de saúde através da relação entre distribuição de recursos e prestação de cuidados médicos. Finalmente, existem as reformas organizacionais, responsáveis pela crescente autonomia atribuída aos hospitais, combatendo as limitações estruturais do serviço prestado pelo Estado.

As PPP´s acabam por surgir associadas aos principais objetivos dos serviços de saúde, sendo estes a equidade, na medida que promove o acesso universal a um conjunto de serviços de saúde, independentemente do rendimento e tendo em conta a efetiva necessidade de cuidados. A eficiência técnica luta por uma maior produtividade, ou seja, pela maximização dos resultados (em termos de qualidade e quantidade) em função dos recursos disponíveis. Por fim, a eficiência económica, como o próprio nome deixa transparecer, almeja uma limitação das despesas, em função do PIB, maximizando com elas a qualidade e eficiência dos serviços de saúde. Em função do que dois juristas alemães (Hans Julius Wolff; Stober Rolf), com trabalhos efetuados na área da saúde, mencionaram: a participação de privados na saúde não deve, de modo algum, ser vista como uma ameaça ao respeito pelos objetivos acima explícitos, mas como “um conjunto de satélites que alargam o campo de ação da Administração”. No fundo, e na ótica da Prof. Doutora Nazaré da Costa Cabral, o Estado passa a ser um Estado regulador, abandonando a sua original posição de Estado empreendedor. Isto surge na sequência do próprio Estado ter reconhecido, que a gestão por parte de um ente público se afigurava insuficiente face às necessidades que cada vez mais se faziam marcar. Para concluir, consideramos necessário (para que se evitem confusões) tornar claro que as PPP’s se afiguram como uma privatização em sentido amplo (não há lugar à transferência total de propriedade para o privado e há sempre uma responsabilização do Estado pela satisfação das necessidades coletivas) e não em sentido restrito (privatização que pressupõe total gestão e responsabilização do privado).

     
5.2. Modalidades de PPP’s em Hospitais

        O legislador previu uma margem muito ampla de realizar os direitos sociais na medida adequada às disponibilidades e capacidades do Estado. Quando a atividade do Estado, por si só, não seja suficiente para se adaptar às necessidades emergentes do mercado, a CRP prevê, no Artigo 2º e no Artigo 80º b) e c), a possibilidade da intervenção de entes privados.

O Decreto-Lei 185/2002 enquadra o estabelecimento de PPP’s no âmbito da saúde. A justificação para a criação deste diploma foi a de que “era necessária a publicação de um diploma enquadrador para o estabelecimento das parcerias em saúde, em regime de gestão e financiamento privados, nele sendo estabelecidos os princípios e os instrumentos enformadores”. Como consta do Artigo 2º do DL 112/2012 (Decreto-Lei que faz a última alteração ao DL 185/2002), a existência de parcerias no sector da saúde tem como objetivo a associação duradoura de entidades dos sectores privado e público, visando a realização direta de prestações de saúde, ao nível dos cuidados de saúde primários, diferenciados e continuados, ou o apoio direto ou indireto à sua realização no âmbito do serviço público de saúde assegurado pelo Serviço Nacional de Saúde. Em suma, este DL estatui uma série de moldes e requisitos, que funcionam como limites legais à constituição de PPP’s. As restantes previsões, requerimentos, procedimentos e informações relativas ao processo de seleção de privados constam do Decreto-Regulamentar 10/2003 e seus artigos.

No que concerne às infraestruturas dos hospitais, nomeadamente a infraestrutura da ala pediátrica do Hospital S. João, existe uma limitação de investimento na sua manutenção, que é imposta pelo Orçamento de Estado. A constante evolução da medicina e dos tratamentos, bem como a volatilidade dos fenómenos inerentes à saúde, pede gritantemente que a inadequação das estruturas hospitalares seja combatida através do investimento de agentes privados. A atividade privada já existente aparenta ser irreversível, pelo que consideramos serem utópicas todas as propostas que retirem esta atuação da área da saúde. O Estado será assim responsável pela regulação (podendo assumir um menor ou maior papel nesta), assegurando o cumprimento dos limites impostos e das necessidades públicas coletivas. A participação do Estado nas parcerias público-privadas depende do tipo de modalidade de PPP que é imposta. Desta forma, passaremos a analisar os diferentes tipos de PPP, incluindo no final desta apreciação um breve comentário relativamente à modalidade que consideramos ser a mais adequada à realidade da unidade pediátrica em estudo.

Assim, as modalidades em apreço são: Boo (Build Own Operate): nesta modalidade, o setor privado é responsável pela planificação e construção da infraestrutura. De seguida, e durante um prazo determinado em contrato com o Estado, procede à sua gestão e operação. No final da duração do contrato, o agente procede à devolução da infraestrutura hospitalar ao Estado, que assumirá a gestão dela a partir desse ponto. De modo muito simplista, o agente privado constrói e gere durante um determinado período de tempo, após o qual o Estado fica encarregue de fazer a gestão do hospital; BBO (Buy Build Operate): neste caso o agente privado adquire uma infraestrutura já existente (que pode ou não ser uma infraestrutura destinada à prestação de serviços hospitalares), assume a responsabilidade pela manutenção, renovação e expansão, sem nunca ter sido prevista a devolução do hospital ao Estado. Ou seja, neste caso o privado compra um edifício já existente (que pode ou não ser um hospital), fica encarregue da sua operação e manutenção, sem nunca ter que o entregar ao Estado (embora o possa fazer mediante acordo póstumo); BOT (Build Operate transfer): o sector privado fica encarregue da projeção, construção e operação da infraestrutura hospitalar, sendo que posteriormente procede à entrega desta ao Estado. No fundo, a diferença deste modelo para o primeiro, assenta na possibilidade futura de o privado voltar a arrendar o ativo ao Estado; BTO (Build Transfer Operate): neste modelo, o agente privado fica responsável pela construção e planificação da estrutura hospitalar, sendo que se obriga, por contrato, à devolução da unidade ao Estado após um período de tempo previamente estipulado. De seguida, através de contrato, o privado assume o encargo de gestão do hospital nas componentes de manutenção, melhoramento e expansão. Esta operação pode ou não ser estipulada em contrato quanto à sua duração; E, por último, DBFO (Design Build Finance Operate): este, que é o modelo que assume uma maior representação nos panoramas da saúde (tanto a nível nacional como internacional), consiste na planificação, construção, manutenção, expansão e gestão da unidade hospitalar pelo agente privado, mas sempre mantendo o hospital como propriedade do Estado.

Ressalve-se que a prestação de serviços clínicos tem sido geralmente, tanto em Portugal como nos restantes países que fazem uso do instituto das PPP’s, assegurada pelo Estado. A razão por detrás destas escolhas assenta na própria decisão do Estado de assumir o risco associado a esta prestação (Teorema de Arrow-Lind). A crescente complexidade do setor da saúde gera informação assimétrica, incerteza de procura e outras externalidades. Estas variáveis, que não são possíveis de controlar e prever, geram um risco igualmente volátil, que pode resultar na quebra quantitativa e qualitativa da prestação de serviços de saúde. Os serviços clínicos são aqueles se relacionam com a situação vida/morte, doença, o sofrimento e o receio de invalidez do utente. No fundo, a prestação de serviços não-clínicos (radiologia, serviços de análise laboratorial, limpeza, manutenção) é aquela que é incumbida agente privado. Poderia até ponderar-se uma inclusão dos serviços clínicos na participação do agente privado, mas ambas as partes (Estado e privado) reconhecem o aspeto positivo de atribuir essa função ao ente público. A volatilidade das alterações associadas ao ramo da saúde é impossível de ser prevista pelos privados (já que eles não têm acesso a uma informação tão completa e detalhada – do panorama nacional geral – como tem o Estado), razão pela qual a gestão desse risco é atribuída ao Estado.

Por fim, resta decidir em relação à modalidade de PPP a ser aplicada no caso concreto do Hospital São João – ala pediátrica. É claro e não merece sequer discussão, o facto de que os contentores serem um lugar inaceitável para a prestação de serviços clínicos; muito menos em crianças. Em nosso entender, o modelo aplicável depende inquestionavelmente da posição do Governo em relação ao local de construção da ala pediátrica.

No caso em que o Governo decida prosseguir com a construção da ala no atual edifício destinado ao Instituto do Sangue (sob proposta da Associação “O Joãozinho”), seria proveitosa a adoção de um modelo BBO. Em relação a este modelo, haveria a aquisição, por parte do ente privado, do edifício já existente, ficando este como propriedade privada. De seguida, prosseguiria com a construção (que neste caso seria uma alteração das estruturas de modo a prestar serviços de pediatria) e possível expansão (visando um aumento no volume de serviços prestados), mas nunca com a obrigação pré-estipulada de proceder a uma futura devolução do edifício ao Estado.

Ora, no caso em que o Governo envergue pela construção de um novo edifício destinado à prestação de serviços pediátricos, poderia ainda ser considerada a hipótese do Estado, mantendo sempre o edifício em sua posse, conceder uma permissão ao ente privado para que este construa a infraestrutura, a mantenha e opere sem prazo definido. No fundo, o que aconteceria aqui seria a permissão, do Estado ao privado, de proceder à gestão total (salvo serviços clínicos) da unidade hospitalar, mas sempre sabendo que o hospital é, enquanto propriedade, do Estado. Esta solução configura a implementação da modalidade DBFO.

    
5.3. Vantagens e desvantagens inerentes da aplicação deste modelo

         Este modelo apresenta várias vantagens e desvantagens, sendo que se apresentam como vantagens: o facto das PPP’s protegerem o Estado de elevados riscos financeiros (não confundir com riscos associados aos serviços clínicos) tendo em conta o défice e a dívida pública, melhor gestão de risco, pela sua partilha entre ambos os intervenientes, tanto na vertente do risco financeiro como na vertente do risco de prestação de serviços clínicos, permitirem a construção de novas infraestruturas destinadas à prestação de serviços clínicos, sem que existam gastos para o Estado. 
O que existe é uma poupança do Estado e não um lucro do Estado. As verbas alocadas pelo OE para a construção e manutenção desse hospital acabam por reverter a favor de outras despesas; na sequência do referido anteriormente, o facto do investimento na estrutura hospitalar provir, embora possam existir contribuições do Estado, maioritariamente de um orçamento privado; dinamização da economia nacional através da inclusão de entes privados na construção de infraestruturas de prestação de serviços públicos. 
Isto acaba por, no fundo, gerar uma grande quantidade de postos de trabalho; o facto de ser, de maneira inquestionável, um mecanismo propício à limitação da privatização e afastamento excessivo do Estado de serviços que deveriam ser, em parte, prestados e supervisionados por este; o pagamento do Estado ao ente privado só se verifica quando haja uma constatação de que os objetivos definidos em contrato foram rigorosamente cumpridos. 
Assim sendo, há um incentivo ao cumprimento destes objetivos, sob pena de o seu incumprimento resultar no não-pagamento das quantias desejadas (pelo privado); o agente privado será responsável, em caso de implementação de um modelo que pressuponha a construção de uma infraestrutura, pela subcontratação de uma empresa responsável pela empreitada. 
No caso em que o Estado seja responsável pela contratação terá que abrir concurso público (que resulta num período de tempo elevado até ao início da construção), sendo que a contratação de uma empresa, que embora aparente cobrar valores menores acabará por construir um edifício de menor qualidade (com maiores gastos associados a longo prazo).

Este modelo apresenta igualmente desvantagens como já referido supra, entre elas destacam-se: a dependência das PPP’s de outras entidades, o que leva a que qualquer comportamento ou omissão dessa entidade tenha influência sobre o privado gestor da PPP; parca responsabilização parca dos executivos que promovem a celebração de contratos de PPP; o afastamento do Estado da prestação de serviços associados à saúde pode atentar, em último caso, ao princípio do igual acesso à saúde (devido aos preços praticados que são, supostamente, muito elevados); a participação de privados na área da saúde leva a que o Estado se afaste mais do que é recomendável. Ou seja, a participação de agentes privados leva a que as PPP promovam uma ação privada sem limitações; E, por último, o facto da ação privada levar a que se promova o lucro em detrimento da prestação de serviços unicamente orientados para a qualidade.

     
6. Modelo de funcionamento inteiramente privado, ficando o Estado apenas com funções de regulação

         
6.1. Introdução

Este modelo está intimamente interligado com a ideia de que o Estado enquanto prestador principal de cuidados de saúde não se tem revelado uma opção eficaz, propondo-se uma matriz inteiramente privada, o que iria reconduzir à privatização dos hospitais, sem prejuízo de a sua regulação ser, em parte, assegurada pelo Direito Administrativo.

O nº3 do Art.64º da CRP, quando refere que incumbe ao Estado «prioritariamente» assegurar o direito à proteção da saúde permite que determinadas entidades privadas possam prosseguir as tarefas elencadas, se tal for ao encontro do interesse público, não estando o Estado a desmarcar-se de incumbências suas. Esta faculdade pode ser bastante vantajosa, designadamente, de um ponto de vista financeiro.

No entendimento de MARCELLO CAETANO, estas entidades correspondiam a “pessoas coletivas de direito privado e regime administrativo”. No entanto, FREITAS DO AMARAL, contrariamente, perspetiva-as como instituições particulares de interesse público – “pessoas coletivas privadas que, por prosseguirem fins de interesse público, têm o dever de cooperar com a Administração Pública e ficam sujeitas, em parte, a um regime especial de Direito Administrativo”.

Para a ocorrência deste fenómeno, que se afigura proveitoso, existem três principais razões:

 i) o facto de a Administração Pública apelar aos capitais particulares e encarregar empresas privadas com o desempenho de determinada função administrativa, visto que é impossível que seja ela a arcar individualmente com o desenvolvimento de todas as tarefas necessárias em prol da coletividade;

 ii) a lei considera que um determinado número de coletividades privadas é de tal forma relevante no plano do interesse coletivo que, sem ir ao ponto de as nacionalizar, decide, todavia, submetê-las a uma fiscalização permanente ou a uma intervenção por parte da Administração. Isto observa-se nas sociedades de interesse público, junto das quais é designado um delegado do Governo ou nas empresas intervencionadas – controlo público de atividades privadas;

 iii) a lei admite que, em determinadas áreas de atividade, sejam criadas entidades privadas, por iniciativa particular, para se dedicarem à prossecução de tarefas de interesse geral, numa base voluntária e altruísta, tarefas essas que serão realizadas em simultâneo com a realização de atividades idênticas pela Administração Pública. Está em causa o exercício simultâneo e cooperante da mesma atividade por entidades quer de Direito Público quer de Direito Privado.

De um prisma orgânico ou subjetivo, estas instituições são, efetivamente, pessoas coletivas privadas, criadas à luz da iniciativa privada. De uma perspetiva material/objetiva, desempenham atividade administrativa de gestão pública, mas também de gestão privada. Quando ao direito aplicável, estão sujeitas ao Direito Privado e às malhas de regulamentação administrativa. Nascem assim duas espécies, segundo o Sr. Professor Freitas do Amaral: as sociedades de interesse coletivo ou as pessoas coletivas de utilidade pública, as primeiras associadas a um fim lucrativo e as segundas associadas a um fim não-lucrativo.

Na presente situação do hospital de São João importa tratar as sociedades de interesse coletivo.

Estes organismos podem ser definidos como empresas privadas, de fim lucrativo, que por exercerem poderes públicos ou estarem submetidas a uma fiscalização especial da Administração Pública, ficam sujeitas a um regime jurídico específico traçado pelo Direito Administrativo, ou porque a empresa, embora privada, se dedica, estatutária ou contratualmente, ao exercício de poderes públicos que a Administração transferiu para ela, ou porque as circunstâncias obrigaram a Administração a colocar a empresa privada num regime de fiscalização especial por motivos de interesse público. Em ambos os casos, a lei sujeita este tipo de empresas privadas a normas de Direito Administrativo.

A propósito da sua natureza, discute-se se estes organismos se integram ou não a Administração Pública. Em regra, as pessoas coletivas privadas não fazem parte da Administração, mas estas sujeitas a um regime jurídico administrativo, em especial, quando exercem funções de caráter público coincidentes com as atribuições da Administração, pergunta-se se passam ou não a ser sua parte integrante.

Segundo a tese clássica, como são entidades privadas não fazem parte da Administração, são suas colaboradoras, mas não elementos.  Contudo, MARQUES GUEDES afirma que o regime das sociedades concessionárias se pode generalizar a todas as empresas de interesse coletivo que exerçam funções ou poderes públicos, tornando-se, desta forma, órgãos indiretos da Administração, perdendo, em rigor, o seu caráter privatistas. O Art.82º da CRP resolve parcialmente esta questão. A letra do nº2 esclarece que fazem parte do setor público «os meios de produção cujas propriedade e gestão pertencem ao Estado ou a outras entidades públicas», por oposição à letra do nº3, que diz que fazem parte do setor privado «os meios de produção cuja propriedade ou gestão pertence a pessoas singulares ou coletivas». Desta forma, as sociedades de interesse coletivo são pessoas coletivas privadas e, segundo a CRP, pertencem ao setor privado. Logo, não pertencem ao setor público, não podendo, por definição, fazer parte da Administração Pública. Inequivocamente, estas entidades são colaboradoras da Administração, mas não fazem parte dela: são-lhe exteriores; com ela cooperam, pelo que esta designação, apesar de ter fundamento legalista, é mais correta que a de empresas semi-públicas ou quase públicas.

De outro ângulo, o seu regime jurídico é duplo - é constituído por privilégios especiais e por deveres ou sujeições especiais, de que as empresas privadas normalmente não gozam e a que tão-pouco se acham submetidas, respetivamente. Assim, na falta de regime genérico, valerá o que a lei dispuser para cada caso. Entre as prerrogativas e privilégios das sociedades de interesse coletivo, tomam forma, por exemplo, isenções fiscais e o direito de requerer ao Estado a expropriação por utilidade pública de terrenos de que necessitem para se instalar. Na categoria dos deveres ou encargos especiais impostos por lei, os corpos gerentes podem encontrar-se sujeitos a incompatibilidades e limitações de remuneração estabelecidas por lei para os gestores públicos. Se se tratar de empresas participadas pelo setor público, ficam sujeitas às regras e princípios que o RSEL manda aplicar. Por último, o seu funcionamento pode ser submetido a fiscalização por parte de delegados do GOV, que é o representante do Estado que fiscaliza a atividade das empresas.

Analisando a lei, por um lado, o DL nº460/77, de 7 de novembro, veio autonomizar a categoria das coletividades de utilidade pública, no nº1 do Art.1º. Por outro, o DL nº 519-G2/79, de 29 de dezembro, destacou de entre o conceito de pessoas coletivas de utilidade pública toda a espécie de associações e fundações particulares, denominando-as de instituições privadas de solidariedade social - diploma preliminar do DL nº119/83, de 25 de fevereiro, que viria a consagrar o estatuto jurídico das IPSS, em que estas já não se confinavam somente ao setor da segurança social, mas também a certas iniciativas particulares em áreas como a saúde, a educação, habitação. O Art.63º/5 da CRP prevê a existência deste tipo de instituições, surgindo o seu regime jurídico específico na Lei nº76/2015, de 28 de julho, que revogou o DL nº 172-A/2014, de 14 novembro, sendo, portanto, a sexta alteração ao diploma que regulava esta matéria - o DL nº119/83, de 25 de fevereiro, referido supra.

Com estes diplomas, muitos autores, nos quais se incluem JORGE MIRANDA e CASTRO MENDES, referem a extinção da categoria legal das pessoas coletivas de utilidade pública administrativa.

Nos termos da Lei de Bases da Saúde (Lei nº48/90), de 24 de agosto, com as alterações introduzidas pela Lei nº27/2002, de 8 de novembro, o sistema de saúde é mais abrangente do que o Sistema Nacional de Saúde. Na verdade, o sistema de saúde é constituído pelo SNS e outras entidades públicas, na área da saúde, mas também pelas entidades públicas que contratualizam formas de colaboração com o SNS.

6.2. Vantagens e desvantagens deste modelo jurídico

        Primeiramente, os resultados financeiros dos principais grupos de saúde demonstram um recorde de faturação, com mais consultas e cirurgias, camas e um aumento de pessoal contratado, tendo crescido também os serviços realizados por convenção, a pedido do SNS.

Em segundo lugar, este crescimento não é registado apenas a nível nacional. Além disso, parte mesmo da vontade das pessoas evitarem listas de espera e terem acesso a estas novas técnicas, providas por entidades privadas. No futuro, prevê-se que seja possível a existência do mesmo número de camas públicas e particulares, rácio que se garante já existir em Lisboa, conforme assegura um artigo do Diário de Notícias, do dia 1 de julho do presente ano.

É, ainda, interessante que, enquanto os hospitais públicos incluindo aqueles que aumentaram o número de cirurgias realizadas em apenas 2%, nos hospitais convencionais elas cresceram 52%. Passaram de pouco mais de 16 mil cirurgias para perto de 25 mil. Tal traduz ora um sinal positivo, no sentido em que há mais acesso, ora negativo, sintoma de que o SNS não consegue responder a tempo a quem a ele recorre.

Desta forma, no domínio da saúde pública, verificou-se uma evolução muito significativa, a nível de poupança de recursos públicos, de empregabilidade e de economia nacional, quer para a redução das listas de espera para consultas e cirurgias, quer para a inovação tecnológica dos serviços de saúde, substituindo a resposta pública em diversas áreas, constando estes dados de um estudo realizado pela Associação Portuguesa de Hospitalização Privada (APHP).

 Por fim, promove-se um desenvolvimento de estratégias para fornecer serviços médicos seguros e com qualidade e, ao mesmo tempo, economicamente eficientes, representando alguma capacidade de responder à procura.

No que concerne ao apuramento das desvantagens, o Sistema Nacional de Saúde é um serviço universal, geral e tendencialmente gratuito, sendo que, para além do Art.26º/1 da CRP, também no Art.25º da DUDH surge o direito à saúde e a assistência médica, mesmo quando o Homem perca meios de subsistência independentemente da sua vontade, pelo que a mera existência de hospitais privados configura um atentado ao direito da proteção da saúde, constitucionalmente consagrado. Porém, ainda que o serviço prestado pelo setor privado seja regulado pela Entidade Reguladora da Saúde (ERS), uma das suas atribuições consiste em garantir o respeito pelo direito a cuidados médicos, conforme decorre do Art. 5º/2/b) dos seus estatutos, estando, inclusive, dotada de poderes sancionatórios, caso ocorram discriminações.

Este tipo de serviços comporta, normalmente, custos elevados, insuportáveis para grande parte da população, o que não garante o acesso universal a cuidados médicos.

É verdade que, neste plano, usualmente, a alternativa para colmatar este efeito de clivagem social é a recorrência a contratos de seguros médicos, a questão é que estes seguros não cobrem a generalidade de tratamentos necessários, não cobrindo muitos que são, inclusive, de extrema premência. Além, o facto de contrato de um seguro de saúde vir a reduzir os custos que, na sua ausência, seriam exorbitantes, não garante que todas as pessoas tenham disponibilidades financeiras para proceder à sua celebração.

Nesta linha, a saúde, um direito fundamental, constituiria um fator de exclusão social, sendo que o caminho para o seu alcance recairia numa lógica de “So What?”, deixando o seu futuro nas mãos de uma máquina negocial, que tem em vista a capacidade lucrativa e não a saúde pública.

7. Decisão final

     
7.1. Na ala pediátrica do Hospital São João

     Tendo em conta todas as considerações tecidas pelos consultores jurídicos e os dados apresentados, cabe ao Governo tomar uma decisão que solucione esta situação em análise.

Sem querer prolongar muito mais este parecer, entendemos, após uma análise cuidada da situação respeitante à ala pediátrica do Hospital São João, que a solução que melhor potencia os interesses dos utentes do SNS (Serviço Nacional de Saúde) é a da implementação de Parcerias Público-Privadas. 
A gestão de uma unidade hospitalar é de tal modo complexa, que é absurdo que se considere que a gestão mais eficaz é a que é levada a cabo por um agente só. Não é concebível que o Estado, sozinho e com os seus próprios meios, possa atender às necessidades de toda a sua população. Não existem verbas, para além de não existir capacidade logística para conseguir suportar o peso de um sistema precário como é aquele que atualmente existe na ala pediátrica (e nos restantes hospitais públicos).

Não propomos uma representação privada excessiva, por estarmos conscientes de que esse modelo também acarreta uma vastidão de consequências indesejáveis num setor como o da saúde, que assume um papel preponderante no Estado de direito democrático que é Portugal.

Resta adicionar que, em relação à modalidade de PPP a ser aplicada no caso concreto do Hospital São João – ala pediátrica, a nossa decisão diverge. É claro e não merece sequer discussão, o facto de que os contentores são um lugar inaceitável para a prestação de serviços clínicos; muito menos em crianças. Em nosso entender, o modelo aplicável depende inquestionavelmente da posição do Governo em relação ao local de construção da ala pediátrica.

Com as PPP surge uma maior capacidade de gestão e melhor tomada de decisões pelo ente privado. De seguida, surgem-nos as reformas de financiamento, que pressupõem uma performance melhorada dos sistemas de saúde através da relação entre distribuição de recursos e prestação de cuidados médicos. Finalmente, existem as reformas organizacionais, responsáveis pela crescente autonomia atribuída aos hospitais, combatendo as limitações estruturais do serviço prestado pelo Estado.

Nas PPP´s acabam por surgir associadas aos principais objetivos dos serviços de saúde, sendo estes a equidade, porque promovem o acesso universal a um conjunto de serviços de saúde, independentemente do rendimento e tendo em conta a efetiva necessidade de cuidados. A eficiência técnica luta por uma maior produtividade, ou seja, pela maximização dos resultados (em termos de qualidade e quantidade) em função dos recursos disponíveis.

Podemos destacar das vantagens apresentadas no ponto 5.3, as seguintes:

- A proteção do Estado no que concerne a elevados riscos financeiros (não confundir com riscos associados aos serviços clínicos) tendo em conta o défice e a dívida pública;

- Permite a construção de novas infraestruturas destinadas à prestação de serviços clínicos, sem que existam gastos para o Estado, verificando-se a poupança do Estado e não um lucro do Estado;

- O pagamento do Estado ao ente privado só se verifica quando haja uma constatação de que os objetivos definidos em contrato foram rigorosamente cumpridos. Assim sendo, há um incentivo ao cumprimento destes objetivos, sob pena de o seu incumprimento resultar no não-pagamento das quantias desejadas (pelo privado).

Importa entender porque os outros modelos não são os melhores para aplicação.

Tal como afirmado anteriormente, a implementação de um modelo de funcionamento como um simples serviço público de natureza estadual  implica o financiamento total por parte do Estado, algo que atendendo à crise da dívida pública soberana, não é o cenário ideal para a gestão de uma ala pediátrica hospitalar, onde a inovação tecnológica e os métodos e técnicas médicas devem ser dos mais sofisticados, de modo a proporcionar o melhor cuidado possível aos doentes.

A deslocação do capital humano para o setor privado (devido aos benefícios decorrentes do mesmo) constitui, também, um grande obstáculo, na medida em que a mesma, em última instância, poderá ameaçar qualquer tentativa de aceder a cuidados de saúde gratuitos ou a baixo custo, colocando em risco a saúde da população ativa portuguesa.

As desvantagens do modelo totalmente privado face às empresas públicas são complexos. Quer uma empresa pública, quer uma entidade privada tem em vista a capacidade de gerar lucro, porém, enquanto que hospitais inteiramente privados constituem um fator de exclusão social, um hospital sob a forma de empresa pública tem condições para edificar um sistema nacional de saúde que se adeque às necessidades sociais e financeiras de cada cidadão. Para tal, é necessário um financiamento estadual, que tendo a vertente de facilitação económica para as populações, consegue também ter uma maior sensibilidade e controlo relativo às necessidades dos indivíduos bem como o controlo administrativo das instituições e manejo dos seus fundos, de uma forma mais viável que um organismo privado, focado somente no lucro, alheio à componente social.

A diferença entre estes modelos reside, portanto, na administração financeira, sendo que se a morosa burocracia administrativa for agilizada, bem como a gestão financeira e o incremento de controlo por parte do Estado relativamente à gestão hospitalar, o sistema de Empresas Públicas torna-se a melhor solução, sendo possível prestar um serviço mais eficiente, mesmo que tenha custos superiores para o Estado, dado que é exatamente para o efeito que estas entidade existem: assegurar os interesses públicos e preservar os seus direitos, apesar de, por vezes, ser mais difícil, não por seguirem o modelo de EPE, mas, sim, por défice na gestão de dinheiro.

É necessário atender às vantagens das PPP face às desvantagens dos institutos públicos com natureza de estabelecimento público. Assim: os institutos públicos podem, tal como referido anteriormente, aumentar a despesa do Estado. Comparando com as parcerias público-privadas, esta característica torna-se uma desvantagem tendo em conta que, com as últimas, a despesa do Estado não aumenta, uma vez que o investimento desta estrutura provém maioritariamente de um orçamento privado. Permite, desta maneira, a construção de novas infraestruturas e manutenção do hospital.

Como já supra indicado, o modelo de funcionamento como uma empresa pública conduz necessariamente a uma excessiva dependência para com o Governo quando este exerce os poderes de tutela e de superintendência, uma vez que todo o exercício de fiscalização e controlo, com acompanhamento permanente da entidade, releva uma grande sobrecarga para o Governo, que lhe é impossibilitado de fazer com rigor.

Podemos ainda mencionar que este modelo de empresa pública está de forma inadiável ligado à questão da rotatividade partidária entre os partidos do arco da governação, o que constitui um elemento bastante pernicioso na gestão e na atividade administrativa dos hospitais, uma vez que o Governo é o órgão responsável pelo estabelecimento de diretrizes e linhas gerais da atuação da ala pediátrica.

Além destas, por fim, ressalva-se que de forma genérica grande parte dos hospitais EPE apresentam resultados operacionais e líquidos negativos, existe uma má gestão por parte das entidades o que leva à sua “falência técnica”, cuja repercussão se sente ao nível da dívida e falta de investimento em equipamentos e serviços especializados.

Além disto, as receitas transferidas do Orçamento de Estado para o Sistema Nacional de Saúde são sempre abaixo das despesas efetivas reais, não havendo verbas suficientes para fazer face às despesas de investimento, além de amortizar a dívida acumulada.

Neste sentido, demonstra-se que os desafios relacionados com a sustentabilidade do SNS estão ligados à falta de financiamento e também à falta melhores práticas de gestão de instituições.

Os IPs, por seu lado, são estruturas inteiramente públicas. Uma das vantagens das PPP insere exatamente neste ponto. Ao se verificar a existência de uma parceria entre o ramo público e privado, poderá existir uma maior dinamização da economia nacional, conjugando-os aos dois.

Apesar da sua autonomia patrimonial, administrativa e financeira, as IPs estão submetidas a uma superintendência e tutela do Estado. Já as PPP afastam a possível excessiva supervisão do mesmo que, nas IPs, está sempre propícia a que aconteça.

Enquanto hospital como instituto público, caso o Estado deseje construir uma infraestrutura, terá de abrir concurso público para a contratação da entidade encarregue dessa mesma construção, o que se torna uma desvantagem face a este regime dentro das PPP. Efetivamente, neste âmbito, será a própria parceria a responsável pela subcontratação.

É de notar que existem vantagens das empresas públicas face a principal desvantagem dos institutos públicos com natureza de estabelecimento público Enquanto as empresas públicas são organizações económicas com fim lucrativo, os institutos públicos não o são. Por esta razão, o lucro que as primeiras ganham, permite-lhes contratar novos serviços, comprar equipamento técnico e fazer melhorias aos hospitais. Os institutos, por não revestirem essa natureza, não têm esse benefício.

     
7.3. A nível nacional

        O modelo que melhor se adequa ao funcionamento dos Hospitais a nível nacional será uma junção entre o modelo de funcionamento como uma empresa pública e o modelo de funcionamento em colaboração com os privados.

Como destacado acima, as empresas públicas sob forma pública (EPE) são uma organização económica com fim lucrativo criada e controlada por entidades jurídicas públicas. O lucro obtido através da prossecução  desta atividade poderá auxiliar à contratação de novos serviços, de equipamento técnico, entre outros.

Relativamente ao problema que nos é colocado, os hospitais EPE têm por principal objetivo a prestação de cuidados de saúde à população, para além de desenvolverem atividades de investigação, formação e ensino, estando a sua participação na formação de profissionais de saúde dependente da respetiva capacidade formativa, de acordo, com artigo 2º do Estatuto dos Hospitais EPE.

Estando sujeitos à superintendência e tutela do Governo, os poderes podem ser delegados nos conselhos diretivos da ACSS (Administração Central do Sistema de Saúde), IP e da ARS, IP, territorialmente competente.

 Com tudo visto e ponderado consideramos que estes serão os modelos mais virtuosos para a gestão hospital nacional.

Beatriz Ferreira, 59189

Inês Fernandes Loureiro, 58194

Inês Borges Loureiro, 58427

Filipa Silva, 59168

Fábio Fernandes, 58486

Vanessa Branco, 58428

Mariana Malta Cruz,58306

2ºano, Turma B,  Subturma 11