Relatório Direito Administrativo Simulação- Modelo de funcionamento inteiramente privado


I.Introdução

No âmbito da cadeira de Direito Administrativo, foi-nos proposto desenvolver um parecer acerca do melhor plano de organização administrativa dos hospitais públicos portugueses. Trata-se de uma questão que tem levantado alguma polémica, em volta da terrível gerência do projeto “Joãozinho”, no Hospital de São João, que obriga os utentes(crianças) a serem tratados em barracões.

Segundo o relatório de primavera do Observatório Português dos Sistemas de Saúde (OPSS), os hospitais do Serviço Nacional de Saúde continuam marcados pela necessidade de injeção de capital, pelo facto de os mesmos se encontrarem endividados, existindo nas unidades do SNS falta de liquidez. Consta, ainda, neste relatório, que a principal causa é o facto de as tesourarias dos hospitais serem determinadas pelo controlo de autorizações do Ministério de Finanças, enquanto o ciclo económico das unidades é estabelecido através de um orçamento elaborado pelo Ministério da Saúde.

Os hospitais públicos encontram-se limitados na realização de despesas correntes de investimento. Verifica-se uma acentuada crise económica no sector hospitalar, isto porque existe uma total dissonância entre Ministério da Saúde e das Finanças. Esta crise tem dado origem a uma péssima qualidade de assistência prestada aos utentes, o que vai contra a nossa Constituição, que consagra o acesso à Saúde como um dos direitos fundamentais e indelegáveis dos cidadãos.

Há que ter em conta que a situação em que vive o “Joãozinho” não é singular, aplicando-se a uma generalidade de hospitais públicos pelo país. O clima vivido é preocupante.


II.     Modelo de funcionamento

A Administração Pública portuguesa é integrada não só por pessoas coletivas públicas como também por pessoas coletivas privadas sujeitas ao regime administrativo por participarem, ainda que de modo mediato, no exercício da função administrativa do Estado-coletividade.

São estas denominadas como instituições particulares de interesse público, por influência da doutrina do senhor Professor Diogo Freitas do Amaral (art. 2º nº5 do CPA).
As instituições particulares de interesse público são entidades privadas criadas por iniciativa particular através de atos de direito privado, mas que prosseguem fins de interesse público e por isso ficam sujeitas em certa medida a um regime parcialmente traçado pelo direito Administrativo.

No nosso ponto de vista a melhor definição destas instituições é a adotada pelo Professor Freitas do Amaral, que defende a ideia de que as “pessoas coletivas privadas que, por prosseguirem fins de interesse público, têm o dever de cooperar com a Administração Pública e ficam sujeitas, em parte, a um regime especial de Direito Administrativo.”

Este modelo de Instituições Particulares de interesse coletivo reparte-se em três espécies diferentes, dentre as quais as fundações e as sociedades de interesse coletivo. A modalidade escolhida para ser concretizada no modelo de funcionamento dos hospitais públicos portugueses apresentado pelo nosso parecer jurídico é o de sociedades de interesse coletivo, pondo fim aos hospitais públicos portugueses e gerência destes pelo Estado português.

O primeiro texto que esboçou o estatuto desta classe de pessoas colectivas de direito privado foi o artigo 178º do Código Comercial.
As sociedades de interesse coletivo podem ser definidas como empresas privadas, que têm um fim lucrativo (contrariamente às fundações) e prosseguem um fim que, por ser de interesse público, merece tutela do Estado para que se verifique que a sua atividade preenche de facto certos requisitos essenciais para a sua boa concretização.

Um entendimento já ultrapassado define as sociedades de interesse coletivo como concessionárias de um serviço público ou da exploração de bens de domínio público. No entanto leis posteriores vêm alargar a noção constitucional de sociedade de interesse coletivo, através do DL 40 833, de 29 de outubro de 1956.
Assim, além das sociedades concessionárias foram incluídas a esta classe as sociedades que exploram atividades em regime de exclusivo, com privilégio ou benefício considerado por lei especial, e as sociedade de economia mista.

Este modelo de funcionamento fica subordinado a um regime jurídico específico e traçado pelo Direito Administrativo por dois motivos:


·       ou porque a empresa, embora privada, se dedica, estatutária ou contratualmente, ao exercício de poderes públicos que a Administração transferiu para ela,


·       ou porque as circunstâncias obrigaram a Administração a colocar a empresa privada num regime de fiscalização especial por motivos de interesse público.

Em ambos os casos, a lei sujeita este tipo de empresas privadas a um regime jurídico administrativo, que se sobrepõe ao regime de direito comum normalmente aplicável às empresas privadas por causa da relevância que estas entidades têm a nível de interesse coletivo.

Não é necessário nacionalizar tais entidades, mas é preciso assegurar o seu bom funcionamento. Para as sociedades de interesse coletivo fica designado um delegado de Governo para cobrir esta fiscalização.
Estamos perante atividades privadas sistematicamente fiscalizadas pela Administração Pública: a isto chama-se o controlo público de atividades privadas.
Neste caso concreto, o interesse coletivo tutelado é o do direito à proteção da Saúde, direito fundamental consagrado na Constituição da República Portuguesa no seu artigo 64º.

Quanto a natureza jurídicas das sociedades de interesse coletivo, é importante definir o porquê destas não fazerem parte da Administração Pública embora exerçam funções de carácter público coincidentes com as atribuições da Administração. As divergências doutrinas questionam se efetivamente estas sociedades passam, ou não, a ser elementos integrantes da Administração Pública.
São duas as teses que versam sobre o assunto:

1.    A tese clássica defende que essas entidades, porque são entidades privadas, não fazem parte da Administração Pública: são meras colaboradoras da Administração, mas não são seus elementos integrantes;


2.    Uma segunda tese, posterior, defendida pelo Professor A. Marques Guedes, e que se referia especificamente às sociedades concessionárias, mas que acaba por abranger todas as empresas de interesse coletivo que exerçam funções ou poderes públicos, defende que tais entidades, pelo facto de exercerem funções públicas, tornam-se órgãos indiretos da Administração. A concessão não é vista pelo Professor como um ato de descentralização dos poderes públicos, mas sim um ato de concentração, através do qual se investe uma entidade privada na qualidade de órgão da Administração. Seguindo esta doutrina entende-se que não existe a transferência de poderes públicos para uma entidade privada que continua a pertencer ao sector privado, mas sim a integração de uma entidade privada no seio da Administração Pública. Neste sentido, a entidade passa a ser órgão indireto da Administração, perdendo, em rigor, o seu carácter privado.

O senhor Professor Diogo Freitas do Amaral, cuja doutrina é defendida pela jurisprudência atual e tem concretização na lei, entende que a tese clássica é a mais correta.

O senhor Professor defende que as entidades privadas sujeitas a regime administrativo continuam a ser pessoas coletivas privadas, sujeitos de direito privado. Defende que a generalidade dos seus atos são atos jurídicos de direito privado, e não atos administrativos. Em terceiro lugar, afirma que o regime de responsabilidade civil aplicável a essas entidades é o que vem regulado no Código Civil e não o regime próprio do Direito Administrativo. Em por último defende que os particulares ao serviço destas entidades não trabalham na função pública, sendo-lhes aplicável o regime do contrato individual de trabalho.

A Lei, no artigo 82º da CRP, define que fazem parte do setor público “os meios de produção cujas propriedades e gestão pertencem ao Estado ou a outras entidades públicas”. O nº3 deste mesmo artigo vem dizer, por outro lado, que fazem parte do sector privado “os meios de produção cuja propriedade ou gestão pertence a pessoas singulares coletivas ou privadas”.


Ora, é justamente este o caso: as sociedades de interesse coletivo são pessoas coletivas privadas e, por conseguinte, segundo a Constituição, pertencem ao sector privado. Se pertencem ao sector privado e não ao sector público, não podem, por definição, fazer parte da Administração Pública.

Voltando ao regime jurídico a que as sociedades estão sujeitas pela lei, esta não se faz só pela sujeição a fiscalização pelo delegado do governo, mas também prevê privilégios e deveres que incentivam e regulam os privados na sua atividade.
Entre as prerrogativas e privilégios das sociedades de interesse coletivo, podem citar-se as mais importantes:

  1. Isenções fiscais;
  2. Direito de requerer ao Estado a expropriação por utilidade pública de terrenos de que necessitem para se instalar;
  3. Possibilidade de beneficiar, quanto às obras que empreendem, do regime jurídico das empreitadas de obras públicas.


Na categoria dos deveres ou encargos especiais impostos por lei às sociedades de interesse coletivo, temos:

  1. Os corpos gerentes destas empresas podem encontrar-se sujeitos a incompatibilidades e limitações de remuneração estabelecidas por lei e, nomeadamente, ao princípio de que o salário mensal de base não pode exceder o vencimento do Ministro;
  2. Se se tratar de empresas participadas pelo sector público, ficam sujeitas à dupla missão do CEE, e ao controlo financeiro do Estado;
  3. O funcionamento destas empresas acha-se submetido à fiscalização efetuada por delegados do governo.

III.     Função do Estado - Regulação e Fiscalização

Como vimos anteriormente, nas situações em que o modelo em vigor é o inteiramente privado, o Estado detém apenas a função reguladora.

Portugal dispõe de um número importante de hospitais privados. Estes dedicam-se sobretudo à assistência dos beneficiários dos subsistemas de saúde e dos seguros de saúde.

Muitos destes hospitais estão integrados em redes hospitalares e clínicas detidas por grandes grupos privados de saúde, como por exemplo a Luz Saúde, SA (anteriormente uma divisão do grupo Espírito Santo e agora parte do grupo Fidelidade Seguros).
A questão que se coloca é: Como é que é seria feita a regulação do Estado caso os hospitais fossem privatizados em comparação com o atual modelo?
Portanto, o atual regime jurídico a que os estabelecimentos de cuidado de saúde privados estão sujeitos é regulado pelo DL nº127/2014, estando ainda sujeitos a uma licença pesa ERS (Entidade Reguladora da Saúde), mediante o preenchimento de certos requisitos técnicos, ao abrigo do artigo 2º/1, do referido decreto lei. É no artigo 15º deste mesmo DL, que este poder de fiscalização se encontra consagrado e atribuído a esta entidade.
A ERS é uma entidade administrativa independente com funções de regulação segundo a lei 67/2013 (Lei Quadro das entidades administrativas independentes com função de regulação da atividade económica dos setores privados) – art 3º/3/i).
Esta lei atribui a esta entidade, além do papel de administração, um papel de licenciadora, para maior coerência entre estes dois sistemas. Este licenciamento consiste na concessão de uma licença pela ERS, mediante o preenchimento dos requisitos técnicos definidos por portaria do membro do governo na área da saúde – art2º/1 DL 127/2017.
A fiscalização consiste, então, na verificação do cumprimento dos requisitos de funcionamento e qualidade do serviço prestados. Estes constam do DL 127/2014 – artigos 5º e 6º (abertura do hospital); 10º (funcionamento);
As unidades de saúde do SNS com natureza de EPE são reguladas pelo DL º 18/2017.
As entidades totalmente privadas de prestação de serviços de saúde podem adotar a natureza jurídica de PPP (parcerias público-privadas) de acordo com o acordo com o artigo 2º)c do DL 18/2017 obedecendo, assim, ao artigo 5º deste mesmo DL no respeitante à sua atuação por pertencerem ao setor administrativo. Esta situação configura uma alternativa à adoção de regime, por parte destas entidades privadas, existindo uma contratualização com o SNS que visa o acesso à saúde, da generalidade da população, em hospitais privados – art. 64º da CRP.

IV.     Vantagens da adoção deste modelo
  1. Os resultados financeiros dos principais grupos de saúde no ano passado apontam para um recorde de faturação - com mais consultas e cirurgias, maior número de camas e aumentos de pessoal. Cresceram também os serviços realizados por convenção, a pedido do Serviço Nacional de Saúde.

  2. É uma salvaguarda, dá resposta à vontade das pessoas de fugirem às listas de espera e de terem acesso a essas novas técnicas.

  3. Enquanto os hospitais públicos, incluindo PPP, aumentaram o número de cirurgias realizadas em apenas 2%, nos hospitais convencionados elas cresceram 52%. Passaram de pouco mais de 16 mil cirurgias para perto de 25 mil. Sinal positivo, de que há mais acesso, ou negativo, sintoma de que o SNS não consegue responder a tempo a quem dele precisa.

  4. Contribuição quer para a redução das listas de espera para consultas e cirurgias, quer para a inovação tecnológica dos serviços de saúde, substituindo a resposta pública em diversas áreas. Dados constantes de um estudo realizado pela Associação Portuguesa de Hospitalização Privada (APHP).

  5. Desenvolvimento de estratégias para fornecer serviços médicos seguros e com qualidade e, ao mesmo tempo, economicamente eficientes. Melhor capacidade de resposta à procura.
  6. A saúde privada alivia a pressão sobre o sistema nacional de saúde, principalmente, em cirurgia e nas patologias agudas. Mas apenas o faz em tudo o que não providencia lucro.
  7. Um seguro de saúde é uma porta para um serviço generalizado em cuidados de saúde: quem possui um seguro de saúde está menos dependente dos serviços públicos: tem acesso a redes privadas de cuidados de saúde, onde médicos, hospitais, clínicas, estão disponíveis para o atender.
8. Os detentores de seguros de saúde beneficiam de rapidez na marcação de consultas ou internamentos, quando comparados com os utentes do serviço público.

9. Os seguros de saúde possuírem coberturas extra que melhoram a proteção da pessoa que os possui, como são exemplo:

·       Apoio domiciliário
·       Medicamentos ao domicílio
·       Opinião internacional
·       Melhores clínicas do mundo
·       Desconto em parceiros de bem-estar

Importa neste âmbito fazer referência à CUF. A CUF é líder de mercado na prestação de cuidados de saúde privados em Portugal. Pauta-se por um modelo de cuidados de saúde baseado na qualidade do corpo clínico, no acesso à mais moderna tecnologia médica, bem como à humanização dos cuidados prestados.
Efetivamente, a rede CUF tem vindo a crescer e dispõe de unidades hospitalares privadas que se complementam entre si mediante a oferta de serviços, permitindo obter uma vasta gama de cuidados de saúde de acordo com os mais exigentes padrões clínicos e de conforto.
É possível identificar uma assistência com elevados níveis de excelência, onde são valores primordiais o respeito pela dignidade e bem-estar da pessoa, a competência, a inovação e o desenvolvimento humano.

V.     Desvantagens da adoção deste modelo

O modelo inteiramente privado pode ser desvantajoso, começando por ser um atentado ao Direito à Saúde consagrado na CRP (artigo 64º CRP). Isto porque, e de acordo com os princípios do Estado social, é o próprio Estado que deve assegurar o Direito à Saúde a todos os cidadãos.
Neste sentido cabe referir que, perante um ausente reforço público efetivo dos cuidados de saúde primários e dos cuidados continuados, possibilitar um crescimento desajustado/ carecido de regulação, do setor privado na prestação de cuidados hospitalares é uma grave ofensa ao referido Direito à Saúde.

Outra das desvantagens de um modelo inteiramente privado diz respeito ao facto de nem todos os cidadãos terem capacidade monetária para conseguir suportar este serviço, visto que implica um custo muito alto. O direito de acesso à saúde privada depende do rendimento de cada um, na medida em que apenas os cidadãos com rendimentos mais elevados têm capacidade para aceder a um serviço totalmente privado, através de seguros, planos de saúde, entre outros.
Cabe especial atenção, neste âmbito, os inconvenientes do uso dos seguros. Estes podem ser, desde logo,o elevado período de carência, porquanto não se pode caracterizar como um serviço de utilização direta. A maioria dos seguros apenas possibilita um benefício de cobertura, decorrentes três meses do início do contrato.
Acrescenta-se, ainda, o facto de o seguro não ser cobertura de todas doenças, sendo afastadas as doenças do foro psicológico, bastante comuns nos dias decorrentes. Isto porque, os hospitais privados protegem os seus doentes meramente até ao limite do seguro dos mesmos. A existência de co-pagamentos deve ser referida, isto porque, sendo a percentagem/ parte do custo do serviço a cargo da pessoa segura e, podendo estes valores ser elevados, a verdade é que, se tornam diminutas as vantagens do seguro.

É ainda problemático o facto de ser um possível fator de exclusão social, ao invés do SNS, que é caracterizado como um forte motor de inclusão social, visto que neste o objetivo é o de que, quer o rico, quer o pobre, possuam direito a igual tratamento na saúde.

O setor da saúde passa a ser visto como um negócio e a doença como uma mercadoria. No Sistema de Saúde, a atividade privada é financiada pelo setor público e pelas famílias. A saúde é um bem público, e, como tal, não pode ser sujeita às leis da oferta e procura. Um cidadão/consumidor de cuidados apresenta-se numa situação vulnerável e frágil e, por isso mesmo, está limitado na tomada de decisão.

O serviço privado de saúde em Portugal é sustentado pela ADSE. Ou seja, é o Estado que, indiretamente, e através dos seus funcionários públicos, bem como os seguros privados de saúde, mantém o setor privado. Assim, são criadas regras e definidos setores para a atividade privada e outras para a atividade pública, isto porque o setor privado deve ser complementar do sistema público e ajudar naquilo que o sistema público não pode ou não deve atender.  A verdade é que, o sistema privado é, por vezes, concorrencial e não complementar - sendo até caracterizado por parasita do sistema público.

Foi à custa do setor privado que, mediante um aumento gradual do mesmo nos últimos anos, se deu um esvaziamento do setor público. Os utentes com ADSE recorrem, quase na totalidade, aos serviços dos privados. Este crescimento nota-se até em âmbitos de complexidade progressiva, tais como a oncologia ou a cirurgia especializada. Mas a verdade é que, ainda assim, os melhores hospitais do país, onde existem, consequentemente, cuidados de qualidade superior ao nível de cirurgia cardíaca, oncologia, neurocirurgia, são hospitais públicos. (!!!)

Os portugueses devem exigir ao governo garantias de melhores condições de trabalho no setor da saúde, as quais, por conseguinte, irão traduzir um melhor alcance e uma melhor prestação de cuidados aos cidadãos.

Sendo impossível a completa satisfação pública desta necessidade básica, devido ao efeito da concorrência privada, era exigível que se refletisse profundamente o limite concedido aos operadores privados neste sector.


VI.     Sugestões de contorno

Não existe um modelo de monopólio no setor da saúde: nº3 alínea d) 64º CRP – prevê a possibilidade de existência de um setor privado de prestação de cuidados de saúde em relação de complementaridade e até de concorrência com o setor público.

Os cuidados de saúde podem ser prestados através de mecanismos e serviços do Estado, também existindo a possibilidade de que seja o próprio Estado a fiscalizar essa prestação de serviços. Nesta última hipótese, são os outros entes públicos, diferentes do Estado, ou entidades privadas, com ou sem fins lucrativos, que asseguram a prestação de serviços de saúde aos cidadãos. De modo a que isto seja possível, o Ministério da Saúde, mais precisamente, celebra determinados acordos com entidades privadas com vista à prestação de cuidados de saúde. O Estado apoia e fiscaliza a restante atividade privada no sistema da saúde.

    Estes acordos devem assumir a forma de convenções, que podem ser celebradas com pessoas singulares ou pessoas coletivas privadas. A convenção carateriza-se por ser um contrato de adesão celebrado entre o Ministério da Saúde, através da DGS (serviço central do Ministério da Saúde, integrado na administração direta do Estado, com a peculiar característica de autonomia administrativa) e das ARS (Administrações Regionais de Saúde), e as entidades privadas, pessoas coletivas ou profissionais de tipo liberal. O objetivo desta convenção é assegurar a prestação de cuidados de saúde, existindo fins de promoção da saúde e não só, mas também de prevenção, de diagnóstico e terapêutica da doença e de reabilitação aos utentes do Sistema Nacional de Saúde. Deste modo, resulta que as entidades referidas anteriormente passam a integrar a rede nacional de prestação de cuidados de saúde. Esta possibilidade é, também, prevista pelo Estatuto do SNS.

Esta solução é dotada de grande importância, na medida em que permitiu superar a situação de insuficiência e limitação de recursos no setor público, tendo especial evidência no que respeita a meios complementares de diagnóstico e terapêutica. A contratação da prestação de cuidados de saúde entre o SNS e as entidades privadas beneficia, principalmente, os utentes, visto que permite um aumento das hipóteses de escolha, tal como o acesso a um número maior de serviços prestadores de cuidados de saúde. Assim, ao contrário do que acontece atualmente no SNS, os utentes beneficiarão de um sistema mais adequado e eficiente, o que resulta em maior qualidade do serviço. Mais ainda, esta proposta permite, também, o alargamento a todo o território nacional, cobrindo-o de recursos humanos e unidades de saúde, de forma mais homogénea, sejam as mesmas públicas ou privadas.

Mais concretamente, a contratualização do serviço nacional de saúde permitirá a contratação e criação de um quase mercado. O modelo proposto por parte do Sistema Nacional de Saúde tem como objetivo primordial promover a eficiência do sistema através da criação de um quase mercada. Deste modo, é possível esbater as fronteiras entre ambos os setores: público e privado. Esta brilhante ideia de quase mercado é utilizada para significar que são utilizados mecanismos de tipo de mercado, como acontece com os preços. Assim sendo, a ideia de quase mercado permite uma maior proximidade entre os serviços públicos e os serviços do setor privado, resultando, uma consequência, uma maior proximidade entre os dois setores, nomeadamente no que diz respeito à eficiência, responsabilização e qualidade.
Posto isto, a contratualização é o processo fundamental que permite criar uma estrutura na qual é possível desenvolver uma lógica de mercado.

Conclusão

   No seguimento do exposto ao longo deste relatório, concluímos, como projeto viável, a transformação dos hospitais públicos num modelo de funcionamento inteiramente privado, detendo o Estado uma função de mera regulação.
Este projeto transforma os hospitais públicos em sociedades privadas de interesse público, estando a gerência e desenvolvimento destes serviços a cargo das entidades privadas, sem limites orçamentais e, por isso, com maior capacidade de manutenção, maior capacidade para contratação e pagamento de mão de obra e poder de finalizar os seus projetos.

    Desta forma, o Estado mantém-se como entidade meramente reguladora com o intuito de a manter a gerência privada. É mediante um restrito, mas essencial, poder de controlo que o Estado pode atuar, atuação essa que se pauta pelo processo de fiscalização.
Estas acabam por impedir a violação dos princípios básicos (consagrados na CRP), assegurando ainda o bom cumprimento daquele que é um fim de interesse público.

É ideia primordial que é devido à resposta incapaz do Serviço Nacional de Saúde (SNS) que se desenvolve o setor primário na saúde. A dificuldade de acessibilidade aos sistemas de saúde públicos e a crescente qualidade e disponibilidade da prestação privada, conjugadas com uma política de benefícios por parte das empresas e uma crescente preocupação do cidadão, a saúde, tem vindo a criar um mercado de saúde privado relevante em Portugal.

Concluímos ainda que, independentemente de o sistema privado ser o melhor modelo para a situação em causa, em nada impede a existência de hospitais nos outros modelos. A necessidade de eficiência, de humanização e qualidade médica são fatores primordiais para a escolha da privatização. Pelas palavras de senhor Professor Paulo Otero, a privatização é justificada na medida em que se trata da racionalização financeira do Estado.

  • Bibliografia:

-Manual de Direito Administrativo, Paulo Otero
-Lições de Direito Administrativo, Vol I, Marcelo Rebelo de Sousa
-Curso de Direito Administrativo, Vol I, Diogo Freitas do Amaral
-VASCO PEREIRA DA SILVA, «Em Busca do Acto Administrativo Perdido», Almedina, Coimbra, 1996.

  •  Webgrafia:



Trabalho realizado por:

Alexandra Pereira - nº 58643; Catarina Bruno - n º 58650;
Clenda Fernandes - nº 58281; Mariana Rosa - nº 58461;
Marta Barradas - nº 58497; Nhara Almada - nº 59090;
e Rodrigo Matos - nº 58166.

  • Subturma 11

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