Teoria da Norma de Protecção

Introdução

Para que o Estado seja de Direito é imprescindível que a o cidadão seja concebido como um sujeito de direito, com direitos e com igualdade de estatuto perante a Administração.

Esta, no entanto, não era a lógica do Estado Liberal e do Direito Administrativo clássico, a lógica era a da negação dos direitos subjectivos dos particulares. A lógica de um poder estadual que impunha a sua vontade é que considerava o particular um mero objecto do poder, um mero súbdito.

Como diz o professor Vasco Pereira da Silva, essa lógica está afastada por tudo o que corresponde à realidade Constitucional e legislativa do Direito Português.

E, tal como o professor diz, é com igualdade de estatutos que se estabelecem as relações jurídicas, base do Direito Administrativo.

Contextualização 

Numa breve nota histórica, falemos então das lógicas clássicas.

Primeiramente, temos as correntes negativistas que assentavam em duas filosofias distintas.

A lógica francesa de Hauriou, do particular enquanto auxiliar à legalidade sem poderes ou voz face à Administração.

No Direito alemão, Mayer vê o particular como possível beneficiário do reflexo subjectivo do direito objectivo.

Também a escola subjectivista está, felizmente, para trás. Em Portugal seria Marcello Caetano a desenvolver, e ensinar, a teoria que reconhecia ao sujeito um direito à legalidade.

Surgirá uma terceira corrente, que reconhece ao particular relações subjectivas. E hoje, a doutrina discute se essa posição jurídica do particular deve ser apurada segundo critérios lógicos que distinguem o conteúdo de realidades jurídicas diferentes, dando origem à tal corrente Trinitária, que distingue Direitos Subjectivos, Interesses Legítimos e Interesses Difusos; ou se, o particular vê os seus direitos reconhecidos da mesma forma, se são concebidos com a mesma natureza, embora possam incidir e consubstanciar-se sobre realidades diferentes, dando origem à Construção Unitária.

O Entendimento Unitário

De um ponto de vista teórico e também factual, não há qualquer diferenciação entre posições substantivas de vantagem; satisfazem interesses individuais e possuem idêntica natureza, ainda que o conteúdo possa ser diferente. Este entendimento contém duas correntes, mas foquemos-nos apenas na teoria da Norma de Protecção, tema deste texto.

Esta teoria tem a sua origem em Bühler, mas a reconstrução de Bachof pode ser resumida da seguinte forma.

Há um direito subjectivo sempre que a Administração atue vinculada juridicamente, estabelecendo um dever da Administração, do qual o particular será "credor" do vinculo jurídico. Desta situação de dever da Administração perante o particular, inferimos, no sentido oposto, um direito subjectivo do individuo. De mencionar ainda, o terceiro pressuposto da construção, a protecção que o particular pode ter sobre este direito, consagrada no art. 268.º da CRP.

A reconstrução da Teoria por Bachof seria actualizada, sinal dos tempos, e da passagem ao Estado Social, a Administração Prestadora que desenvolveria as novas, e muito conhecidas, gerações de Direitos; Abarca estes direitos, uma vez que se garante no particular que a Administração tem o dever de não agredir, e, ainda o dever de prestar e atuar.

Aplicação

Para o Professor Vasco Pereira da Silva, "O indivíduo é titular do Direito Subjectivo em relação à Administração sempre que uma norma jurídica não vise apenas a satisfação do interesse público, mas também a protecção dos interesses dos particulares; resulte uma situação de vantagem objectiva, concedida de forma intencional, ou ainda quando dela resulte a concessão de um mero beneficio de facto decorrente de um direito fundamental."

Na aula do Professor Francisco Paes Marques, a explicação segue " Há determinadas normas que impõem determinados deveres à Administração, de prossecução de bens públicos, que não são susceptíveis de apropriação individual. Consagram deveres da Administração, que tem de prosseguir o interesse público, mas, dentro desse interesse geral da comunidade, no qual esses bens se referem, nós vamos conseguir delimitar um dado círculo de sujeitos que estão numa posição especialmente privilegiada para receber tutela da lei, no que diz respeito à actuação da Administração."

Como é que delimitamos esse círculo de pessoas?

Para além da interpretação da norma segundo a construção já mencionada, utilizamos também critérios espaciais e temporais. 

Há, no entanto, uma critica a este método de resolução. Pois estes critérios dependem da interpretação jurídica, sempre sujeita a factores de indeterminação e daí à insegurança jurídica; é uma critica à fluidez, à complexidade da equação do julgador.

Opinião do Professor Francisco Paes Marques 

Concordando com a posição do Professor Vasco Pereira da Silva, de que não faz sentido a contraposição do direito subjectivo e o interesse legalmente protegido, " Trata-se de uma norma concreta administrativa que pode ser mais ou menos extensa e conferir maior ou menor protecção ao particular."

Porém, a diferença de entendimento entre os dois professores baseia-se na consideração da protecção ao particular ser sempre um direito subjectivo ou sempre um interesse legalmente protegido.

O Professor entende que direitos absolutos, per si, existem cada vez menos. Não existe o direito puro e simples, há sempre o condicionamento das ponderações que o sistema deve fazer na aplicação da norma. Há a sujeição do Estado e do particular àqueles que são exteriores à relação jurídica. Ambos, particular e pessoa colectiva Estado ou outras formas de Administração, são limitados pelo bloco legal, pelo interesse público, pelos princípios.

"Temos cada vez mais que entender que a Administração reconhece e está vinculada às posições dos particulares de forma condicionada, não de forma total."

Bibliografia - Lição do dia 29/10/2018, leccionada pelo Professor Vasco Pereira da Silva

Lição do dia 31/10/2018, leccionada pelo Professor Francisco Paes Marques

Rodrigo Pires Besteiro,

nº 58410