O acórdão em análise surge após a autora, A., se ter submetido a um teste de avaliação, de escolha múltipla, para efeitos da mudança de nível prevista no art.33º do D.L. nº557/99, de 17 de dezembro, que aprova o novo estatuto de pessoal e regime de carreiras da Direção-Geral dos Impostos.
A recorrente procura resposta a duas questões “que se revestem de importância fundamental, pela sua relevância jurídica e social”:
- Se o Tribunal pode ou não sindicar a avaliação da Administração às respostas dadas por candidatos em “testes de escolha múltipla” em que apenas uma das hipóteses apresentadas corresponde à solução correta para cada questão, o que implica a saber se, subjacente a esse ato, está ou não a discricionariedade técnica ou se pelo contrário se trata de um mero ato “mecânico”
- Se o erro manifesto surge ou não por exclusão de partes nos casos de avaliação de testes de escolha múltipla, quando se dá por certa a resposta errada ou vice-versa e se tal erro pode ser invocado por quem foi prejudicado
A autora refere ainda o facto de o seu direito à progressão/ascensão na carreira ter sido violado, em virtude de ter sido sufragado a incorreta elaboração do teste de escolha múltipla a que foi submetida e a incorreta classificação que lhe foi atribuída.
Desta forma, o presente acórdão visa impugnar o despacho de homologação da classificação final da avaliação permanente do ciclo de avaliação para inspetor tributário nível 2 do grau 4 do GAT, bem como a alteração das respostas às questões no sentido de serem consideradas como certas as respostas dadas pela autora, com o objetivo de subir a nota que lhe foi atribuída.
No que concerne à primeira questão levantada pela recorrente, relativa ao envolvimento do Tribunal, é alegado que não existe, no momento de avaliação das respostas dadas, discricionariedade técnica ou qualquer outro tipo de proporcionalidade, na medida em que apenas uma das respostas possíveis corresponde à solução correta. Assim sendo, trata-se de um ato meramente mecânico que é executável por um elementar computador ou por um robot.
A autora alega que, assim entendido, o ato de avaliação ao qual foi submetida não é o resultado da escolha discricionária, uma vez que existe apenas uma solução correta para cada questão. Assim sendo, a Comissão de Avaliação tinha apenas de verificar se as respostas dadas pelos candidatos tinham correspondência à grelha de correção.
No que concerne à segunda questão, versada na problemática do erro manifesto, esta é utilizada como “bomba-atómica”, uma vez que apenas nesta condição pode o Tribunal pronunciar-se sobre o acerto ou desacerto da decisão.
É argumentado que o erro manifesto não carece de ser invocado, precisamente por ser notório e ainda é feita uma referência à figura do homem médio, atendendo ao conhecimento razoável necessário sobre a matéria jurídico-fiscal em apreciação.
Estamos perante uma atuação do júri, na avaliação das respostas, excluída do âmbito da discricionariedade em sentido técnico e, como tal, sindicável pelo Tribunal.
Dar por certas ou erradas as respostas às várias questões não está dentro da chamada “margem de livre apreciação técnica” do júri, sendo que este se auto-vinculou à resposta correta, de acordo com a lei aplicável e que o condicionou na atribuição da pontuação a cada resposta dada.
Algo deveras interessante neste acórdão é o facto de, numa questão, mais precisamente, a 34, a autora afirmar que a resposta por si dada deve ser considerada também como correta, embora não garantisse de forma tão eficaz o meio visado.
Como sabemos, na discricionariedade, de acordo com o Professor Freitas do Amaral, a lei não dá ao órgão competente administrativo liberdade para escolher qualquer solução, obrigando-o antes a procurar a melhor solução que satisfaça o interesse público e de acordo com os princípios jurídicos que condicionam/limitam a sua atuação.
Nenhum ato é na sua totalidade vinculado ou discricionário, mas antes um misto dos dois, tornando-se, então, oportuno, falar em atos predominantemente vinculados e atos predominantemente discricionários, respetivamente. A competência e o fim são sempre os elementos vinculados, mas o momento, a fundamentação, a forma e o conteúdo do ato podem ser discricionários.
O controlo jurisdicional do poder discricionário obedece apenas ao controlo da legalidade.
O Professor Vasco Pereira da Silva, por seu turno, considera que não se deve associar a discricionariedade à liberdade, pois a Administração nunca é livre, estando sempre vinculada, nas suas atuações, à prossecução do interesse público e ao Direito (nomeadamente, às normas que lhe conferem competências vigorando o princípio da competência no âmbito da atuação administrativa, ou seja, "o que não for permitido é proibido").
O Professor Regente entende que todos os aspetos de um poder, quer sejam estes vinculados ou discricionários, estão sujeitos a controlo jurisdicional, pois todos esses aspetos estão subordinados ao Direito, apenas concedendo que o controlo jurisdicional será mais forte consoante vá aumentando a medida de vinculatividade de um poder.
Neste sentido também, o Professor Vieira de Andrade considera que a discricionariedade não é uma liberdade, mas sim uma tarefa, uma função jurídica, não podendo ser confundida com arbítrio e, consequentemente, fundar as suas decisões na sua vontade.
Com isto aparece aquilo a que o Professor Freitas do Amaral denomina de discricionariedade imprópria – em termos gerais, a Administração está obrigada a procurar a única solução adequada que o caso comporta. O Professor distingue três tipos de situações: a liberdade probatória, a discricionariedade técnica e a justiça burocrática.
De uma forma muito simplista, podemos dizer que a liberdade probatória é verificada quando a Administração tem a liberdade de analisar e interpretar os factos que servirão de meio de prova. A discricionariedade técnica é refletida na necessidade de estudos de caráter técnico para que a Administração chegue a uma solução. Finalmente, a justiça burocrática ou administrativa, a Administração tem de avaliar pessoas ou comportamentos com base em critérios de justiça material.
Bibliografia utilizada:
· Diogo Freitas do Amaral “Curso de Direito Administrativo”, Volume II
· João Caupers “Introdução ao Direito Administrativo”
Filipa Silva, Nº 59168
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