Análise ao Ac. STA de 13/03/2007 - O principio da proporcionalidade como princípio de juridicidade na tomada, controlo, validade e conformação de decisões administrativas
Fábio Alexandre Santos Fernandes (nº58486), turma 2ºB, subturma 11
Análise ao Ac. STA 13/03/2007, Proc. nº 01403/02 - O principio da
proporcionalidade como princípio de juridicidade na tomada, controlo, validade
e conformação de decisões administrativas
Antes
de mais, à Administração não cabe qualquer papel na escolha
e definição de interesses públicos a prosseguir, esta está apenas vinculada a
prosseguir o interesse publico primariamente definido na Constituição e alvo de
concretização na lei. Ademais, a Administração não possui autonomia privada,
pelo que necessita de normas de competência que a habilitem a agir.
Nestes
termos, a função administrativa, enquanto função secundária do Estado, não está apenas sujeita à lei, mas a todo o
bloco de juridicidade relevante, a todo o direito que abrange igualmente os princípios
jurídicos fundamentais, a Constituição, o direito europeu, as fontes de direito
internacional, os princípios gerais da atividade administrativa e os
regulamentos.
O
principio da legalidade, não se trata, pois, de um princípio que pretenda
significar a mera subordinação da Administração à lei, mas de um verdadeiro
princípio de juridicidade.
A
CRP, no seu artigo 266º prevê os princípios fundamentais que a vinculam
dispondo, no seu nº2, o seguinte: os órgãos e agentes administrativos estão
subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas
funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da
justiça, da imparcialidade e da boa fé. Neste sentido, mesmo o exercício do
poder discricionário para a tomada de decisões é, pois, condicionado pela ordem
jurídica, a começar na lei fundamental e pelo princípio da proporcionalidade em
sentido amplo.
Ainda
mais claro é o artigo 3º CPA: apesar de ter como epigrafe “principio da
legalidade”, estabelece no seu nº1 que os órgãos da Administração Pública devem
atuar em obediência à lei e a todo o Direito.
Tal
como assevera, e bem, o SR. PROFESSOR VASCO PEREIRA DA SILVA, a subordinação da
Administração a todo o Direito refere-se hoje a toda a atividade
administrativa, o que tem outra consequência prática de importantíssimo valor:
no momento de controlar a legalidade da atuação administrativa, os tribunais
administrativos devem fazê-lo não apenas no que respeita à legalidade em
sentido estrito, mas a toda a juridicidade, tendo em conta estes princípios
jurídicos de conteúdo amplo.
Como
já sabemos, estes princípios jurídicos constitucionais ou da atividade
administrativa apresentam uma função orientadora e condicionante da atividade
administrativa, são parâmetros de conduta e de decisão da Administração. A sua
violação gera uma ilegalidade do ato.
Para
além disto, os princípios jurídicos têm vindo a assumir, ainda, no ordenamento
jurídico novas funções: à integração de lacunas normativas, somam-se as suas
potencialidades de expansão, sendo os mesmos invocáveis como critérios
materiais de melhoramento da lei, mesmo quando esta pareça não precisar deles,
surgindo assim como elementos informadores do ordenamento jurídico. Neste
caminho, remata o SR. PROFESSOR PAULO OTERO, que os princípios jurídicos
funcionam, deste modo, como parâmetro mais profundo do aplicador do
direito.
Neste
sentido, cabe-me analisar agora, por mera oportunidade e preferência, o principio da proporcionalidade, que
reveste na teoria geral do Direito Administrativo especial importância, atuando
como um autêntico princípio de juridicidade da atividade administrativa e
limite imanente na tomada de decisões.
Historicamente,
a área de eleição deste princípio foi o Direito da Policia, na Alemanha, embora
apenas na expressão de um princípio de
necessidade. Todavia, e como remata o SR. DR. RUI MEDEIROS, numa linha de
aproximação de todo o ordenamento jurídico vigente ao Direito Justo o princípio
expandiu-se a outros ramos do Direito Administrativo. Apesar das criticas de
alguns, inclusive foi acolhido no Direito Constitucional. O principio da proporcionalidade abandonou a
sua função de princípio setorial para assumir a natureza de princípio geral de
direito, a que nenhum ato (legislativo, regulamentar, judicial, administrativo,
politico stricto sensu) está imune.
Com
toda a verdade, pode-se afirmar que são poucas as ideias jurídicas que
receberam nas últimas décadas uma prosperidade e uma difusão tao grande no
Direito Comparado como a ideia de proporcionalidade, tendo sido acolhido pelo
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), o Tribunal Justiça da União
Europeia (TJUE) ou o Tribunal Administrativo da Organização Internacional do
Trabalho. É um autentico ius comunne
europaeum,
O
princípio da proporcionalidade constitui uma manifestação essencial do
princípio do Estado de Direito (art.2º da CRP). Está fortemente ancorado na
ideia de que, num Estado de Direito democrático, as
decisões ou medidas tomadas pelos poderes públicos não devem exceder o
estritamente necessário para a realização do interesse público. Aliás este
princípio está previsto em vários preceitos da CRP: art.18.º/2, 19.º/4, 272.º/1
e 266.º/2 e está ainda previsto no art.7.º do CPA.
Segundo
o SR. PROFESSOR DIOGO FREITAS DO AMARAL podemos defini-lo como o “princípio
segundo o qual a limitação de bens ou interesses privados por atos dos poderes
públicos deve ser adequada, necessária e equilibrada aos fins concretos que
tais atos prosseguem, bem como tolerável quando confrontada com aqueles fins”.
O princípio da proporcionalidade legitima exceções e restrições, por exemplo no
que tange aos direitos, liberdades e garantias.
A definição anterior evidencia as 3 dimensões ou
subprincípios essenciais do principio da proporcionalidade:
· Adequação ou idoneidade, relação entre meio e fim - a medida tomada
deve ser causalmente ajustada e apta ao fim que se propõe seguir, a utilidade
pública, nos termos do artigo 7º, nº1 do CPA;
Necessidade (ideia de proibição do
excesso) – as decisões administrativas não devem exceder
o estritamente necessário para prosseguir o interesse publico. A administração no
universo das medidas abstratamente idóneas deve recorrer aquela que, em
concreto, lese em menor medida os direitos e interesses dos particulares, para
alcançar o fim pretendido;
· Principio da proporcionalidade stricto-sensu, da
“justa medida” ou do equilíbrio ou da razoabilidade – Corresponde a
uma ideia de equilíbrio, a um teste no plano argumentativo para aferir se o
sacrifício de certos bens a favor da satisfação de outros é correto,
equilibrado à luz de parâmetros materiais. O SR PROFESSOR GOMES CANOTILHO
afirma que neste principio da “justa medida” pesam-se as desvantagens dos meios
em relação às vantagens do fim, ou seja, ver se o meio utilizado é ou não
desproporcional em relação ao fim. Uma medida só será proporcional se dela
decorrerem, de forma adequada, mais benefícios tendo em vista a consecução do
fim proposto, do que prejuízos para os restantes direitos, interesses ou bens
jurídicos em confronto. O SR. PROFESSOR DIOGO FREITAS DO AMARAL propõe o uso da
expressão “equilíbrio”, mas o SR. PROFESSOR MARCELO REBELO SOUSA faz uso da
expressão “razoabilidade”.
Ademais, a limitação dos interesses e direitos
privados e a imposição de encargos e prejuízos especiais em prol de um bem superior – o interesse
publico – devem fazer-se acompanhar, pois, de uma justificação material e
plausível para legitimar o ato administrativo. Quanto maior peso tiverem os
direitos e bens jurídicos e mais gravosa se revelar a sua restrição, mais
exigente deverá ser a justificação mobilizada para a adoção dessa medida.
O
SR. PROFESSOR GOMES CANOTILHO, alerta
ainda para o facto de não nos podermos esquecer de uma outra face, apesar de
menos divulgada, do principio da proporcionalidade – a ideia de “proibição por
defeito”. A aceção mais usual deste princípio é a proibição de medias coativas
excessivas e injustificadas na esfera dos particulares. Porém, uma outra
vertente sucede quando as “entidades
sobre quem recai um dever de proteção adote medidas insuficientes para garantir
uma proteção constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais”.
A
preterição de qualquer uma destas 3 dimensões (adequação, necessidade e
equilíbrio) envolve uma preterição global da proporcionalidade, se um destes 3
subprincípios não passa no crivo do princípio da proporcionalidade a decisão
julgar-se-á inválida. Todas as dimensões da proporcionalidade são de natureza
relacional, mas enquanto a adequação e necessidade fazem apelo a juízos
abstratos de caráter, fundamentalmente, teleológico e lógico, a razoabilidade
envolve um juízo axiológico referente a colisões verificadas em concreto,
implicando a formulação de ponderações.
Posto
isto, na aplicação do princípio da proporcionalidade, define-se, em primeiro, o
fim que se pretende alcançar com a medida em causa; e apura-se, depois, a
relação entre a medida que se idealiza tomar e o fim pretendido.
Cabe-me
ainda ressalvar no que tange às relações administrativas multipolares este
princípio da proporcionalidade releva bastante na validade da decisão. Como é
já sabido, a Administração tem como missão prosseguir o
interesse publico, porém não pode ser de qualquer forma, tem que ter em conta
os direitos dos particulares. A fórmula “interesse publico”, desde já,
expressa uma equação complexa com a colisão de vários direitos e interesses
privados naquela situação jurídica, como assevera o SR. PROFESSOR FRANCISCO
PAES MARQUES. Por isso, o principio da proporcionalidade é a forma de
equilíbrio e harmonização entre o interesse publico e os vários direitos e
interesses dos particulares. Evidentemente que alguns direitos poderão ser
prejudicados e limitados em prol do interesse publico, pelo que tem que haver
um teste ponderação para verificar quais os direitos que prevalecem, cumprindo-se
e tendo como fundamentação a decisão no princípio da proporcionalidade (ideia
de necessidade, adequação e equilíbrio aos fins concretos) , e fazendo-se
acompanhar de uma justificação material e plausível.
Este
princípios, diga-se, apresenta relação com o princípio da igualdade
(art.13ºCRP). A ideia de proporcionalidade é inconfundível com a de igualdade,
embora ambas visem assegurar a justa medida e o equilíbrio dos atos do Estado.
O princípio da proporcionalidade preocupa-se com a questão de saber se o
sacrifício de certos bens ou interesses é adequado, necessário e equilibrado na
relação com os bens e interesses que se pretende promover. Já o princípio da
igualdade baseia-se na apreciação de 2 tipos legais na sua relação com a tensão
entre a base factual e o resultado visado.
Assim,
uma decisão administrativa pode violar o princípio da proporcionalidade, sem
simultaneamente ferir o princípio da igualdade, e vice-versa.
Neste
âmbito, o TC por diversas vezes, por exemplo nos anos da TROIKA entre 2011-2014
recorreu ao termo da “igualdade proporcional” para julgar
inconstitucional os cortes na função pública e nas pensões a pronto pagamento.
«[...] a igualdade jurídica é sempre uma
igualdade proporcional, pelo que a desigualdade justificada pela diferença de
situações não está imune a um juízo de proporcionalidade. A dimensão da
desigualdade do tratamento tem que ser proporcionada às razões que justificam
esse tratamento desigual, não podendo revelar-se excessiva».
Este
termo da igualdade proporcional também seria interessante ser alvo de análise
em situações de “discriminação suspeitas”, por exemplo nos critérios de
admissão à faculdade entre os diferentes contingentes.
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Nestes termos, uma
decisão jurisdicional que julgo ser bastante interessante para a análise
pratica da figura do principio da proporcionalidade, extremamente importante na
tomada e legitimação das decisões por parte do decisor administrativo, é o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
de 13/03/2007, proc. nº 01403/02. Pretende-se com ele, assim, saber se
o ato de expropriação e respetiva declaração de utilidade pública, com vista à
construção de uma “estrada” é válida e respeita o principio jurídico da
proporcionalidade ou da proibição do excesso, visto estarmos perante um direito
de propriedade que goza da proteção do art.º. 62º, nº 1, da CRP, cuja limitação
e restrição/ exceção só pode acontecer nos termos constitucionalmente
previstos.
Veio assim, A..., identificado nos autos, recorrer
contenciosamente do despacho do SECRETÁRIO DE ESTADO DAS OBRAS PÚBLICAS nº
13.562-B/2002 de 31.5.02, pelo qual foi declarada a utilidade pública urgente
da expropriação por utilidade pública das parcelas de terreno com a área de
19.878 m2, que fazem parte do prédio de que é proprietário, denominado “Quinta
...”, freguesia de Silvares e concelho de Guimarães.
A finalidade da
expropriação é a construção da obra da
A11-IP 9, lanço Braga Guimarães
e A4-IP 4, sublanço
Celeirós-Guimarães Oeste com ligação à EN 101, por sua vez.
O coletivo de juízes
decidiu novamente não dar provimento ao recurso do recorrente A, proprietário da parcela em causa
afirmando que a declaração de utilidade publica para expropriação não viola o
princípio da proporcionalidade ou proibição do excesso, previsto nos artigos 2º
e 266º nº2 CRP. Para o douto tribunal, este ato de expropriação não
representa nenhuma decisão arbitrária e
abusiva por parte dos poderes públicos, e por isso não provoca encargos e
prejuízos excessivos na esfera dos particulares. A limitação deste direito de propriedade e
interesses privados na esfera do A
pelos poderes públicos foi adequada, necessária e equilibrada aos fins
concretos que tais atos administrativos visam prosseguir, bem como tolerável
quando confrontada com aqueles fins, o interesse público”.
Nesta perspetiva são
vários os aspetos comprováveis ontologicamente para esta evidência.
Em primeiro, ao contrário
do que o recorrente A alegava, não
está demonstrada nenhuma alternativa
funcional e economicamente viável, tendo o traçado da via sido escolhido em
função de parâmetros técnico - ambientais, as parcelas necessárias para a
Ligação à EN 101 só podiam ser estas e não outras, porquanto o interesse
público não seria igualmente satisfeito com o mesmo grau de eficácia e
adequação com a realização da obra noutro local, assim como surgiriam desvios
significativos orçamentais e encargos superiores àqueles que resultam da
expropriação da dita parcela de terreno.
Neste sentido, como nos
diz a SRA. PROFESSORA MARGARIDA CABRAL, só haverá violação do subprincípio
da adequação quando a expropriação se apresentar como um meio
manifestamente incapaz de atingir a utilidade publica pretendida. Por isso,
nestes termos esta medida de expropriação é adequada e idónea a realizar o fim,
o interesse público, porquanto só assim será possível construir aquela via
rápida de forma sustentável.
Em segundo, a construção
da via rápida que atravessa a parcela de terreno em questão implica a destruição de um imóvel em ruínas que
não constitui, por motivos óbvios, 1ªhabitação. Nesta parcela de terreno, e de
acordo com a vistoria ad perpetuam rei
memoriam no local, encontra-se uma
casa solarenga em pedra, de rés-do-chão e primeiro andar, atualmente em ruína,
que prime avançado estado de deterioração. Por isso, este ato expropriatório
não irá onerar excessivamente o proprietário A. Com isto presente, pode-se afirmar que é respeitado o subprincípio
da proporcionalidade stricto-sensu ou do equilíbrio, aferindo-se que o meio
utilizado – o sacrifício deste direito propriedade – não é desproporcionado em
relação ao fim - o interesse publico da
comunidade em geral. Pesam-se as “desvantagens” dos meios em relação às
vantagens do fim, faz-se uma proporção entre os bens jurídicos em confronto.
Ademais e como atenta, e
bem, o SR. PROFESSOR VITALINO CANAS no
que toca ao regime jurídico das expropriações a lei exige que o Estado tente
previamente obter os bens por via contratual, tendo em vista o subprincípio
da necessidade, e a ideia de se recorrer à via menos onerosa para os
cidadãos afim de se alcançar o interesse publico. Nesta situação jurídica
draconiana, retratada no Acórdão do STA, já se concluiu, por inerência, que o A, proprietário, mostrou-se relutante
neste sentido, motivo pelo qual recorreu
às instâncias judicias e chegou aqui a esta ultima instância, o Supremo. A
Administração está obrigada, ao atuar discricionariamente perante os
particulares, a escolher de entre várias medidas que satisfazem igualmente o
interesse público, a que menos gravosa se mostrar para a esfera jurídica
daqueles. (principio da necessidade)
Analisados os
subprincípios do princípio da proporcionalidade conclui-se que o interesse
público em presença justifica perfeitamente a lesão dos interesses privados
pretensamente afetados; as decisões ou medidas agora para serem
tomadas pelos poderes públicos não excedem o estritamente necessário para a
realização do interesse público. A Administração, como
missão, está a prosseguir o interesse publico, mas está a ter em conta os
direitos dos particulares.
Por isso, lembro ainda
que nos termos do art. 62º, 2 da CRP a expropriação por utilidade pública pode
ser, de facto, efetuada com base na lei e mediante o pagamento de justa
indemnização, (tendo por referência os valores atuais de mercado), e de que
esta expropriação de propriedade não viola o referido art. 62º do direito à
propriedade privada, já que cumpre todos os requisitos previstos no Código das
Expropriações (CE): (i) prévia
autorização legal; (ii) utilidade
pública ou necessidade do bem para o fim concreto de utilidade pública
reconhecida; (iii) proporcionalidade
ou proibição do excesso; (iv)
igualdade; (v) justa indemnização – etapas
estas ontologicamente comprovadas nos autos.
Ademais, a urgência da expropriação, do ato recorrido,
encontra-se devidamente fundamentada com a remissão para as normas que
determinam essa mesma fundamentação, resulta quer do art. 161º do Estatuto das
Estradas Nacionais, quer da Base XXII, anexa ao Decreto-Lei nº 285-A/99, de 6
de Julho, que atribuiu a Concessão da conceção, projeto, construção,
financiamento, exploração e conservação de diversos lanços de autoestradas à
... S.A. – ... S.A. O fim e os motivos da expropriação e a
necessidade do ato expropriativo estão definidos.
Nestas situações, em
paralelo, admito ainda, que as disposições do PDM têm de ser interpretadas de
acordo com as normas que regem a competência, "in casu", da Administração Central quanto a assuntos da
sua competência, como são as grandes vias de comunicação. A construção da
Ligação à EN 101 faz parte da execução do plano de construção de infra
estruturas rodoviárias numa perspetiva integrada de ordenamento do território
uno português e desenvolvimento económico.
Sublinho, ainda, um
argumento de defesa, que considero totalmente coerente, que o contra
recorrente, o Estado, lançou: “Com a
anulação do ato, que só por mero dever de patrocínio se equaciona, o
investimento para esta obra deixaria de ter rentabilidade, as expectativas dos
utentes seriam goradas e a anulação do ato redundaria na anulação de todo o
procedimento expropriativo já realizado dos muitos outros lotes”.
Por fim uma nota
importante no que tange à separação de poderes entre o poder executivo e
politico e o poder judicial. Note-se que o controlo da atividade
administrativa sobre a violação ou não do princípio da proporcionalidade não
permite que o tribunal se substitua à Administração na ponderação das escolhas
do traçado da estrada a construir, as quais integram o “poder discricionário”
de prossecução do interesse público assim exercido, são, pois, como diz o SR.
PROFESSOR FRANCISCO PAES MARQUES escolhas politicas e de mérito.
A Administração goza de
poder discricionário ao proferir o ato de declaração de utilidade pública da
expropriação, designadamente ao decidir-se ou não por tal decisão, na escolha
do momento para a sua prolação, dos bens objeto da declaração e sua área.
Só em caso de erro manifesto ou grosseiro de apreciação
ou erro pressuposto de facto, o
Tribunal poderá concluir por violação do princípio da proporcionalidade.
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Bibliografia recorrida:
Ac. STA 13/03/2007, Proc. nº 01403/02 http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/e21b51d121bad633802572aa004c420a?OpenDocument&Highlight=0,expropria%C3%A7%C3%A3o
DE
OLIVEIRA, PERESTRELO, código das expropriações anotado, 2ed, pag34
Apontamentos
de aulas teóricas de Direito Administrativo do Sr. Professor Regente Vasco
Pereira da Silva
Apontamentos
de aulas práticas de Direito Administrativo do Sr. Professor Assistente
Francisco Paes Marques
MATOS,
ANDRE; SOUSA, MARCELO, Direito Administrativo Geral, TOMO I, Introdução e
Princípios Fundamentais, Editora Dom Quixote, 2008
AMARAL, FREITAS, Curso de
Direito Administrativo, Volume II, Almedina Editora, 2016
CABRAL, MARGARIDA, “Poder
de expropriação e discricionariedade”, in Revista Jurídica do Urbanismo e do
Ambiente, nº2, 1994, pg123
CANAS, VITALINO,
“Principio da proporcionalidade”, pág. 600-630 (tese de doutoramento)
DE ALMEIDA, JOSÉ RUI
NUNES, “Transparência e proporcionalidade no financiamento dos serviços de
interesse económico geral”, Editorial Vida Económica, junho 2014
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