Análise do acórdão e consequentes questões administrativas

Breve exposição do acórdão

O presente trabalho tem como objeto o acórdão do STA, datado a 26/03/2013 e cujo número do processo é 046303. O objetivo consiste em analisar o mesmo tendo em conta as matérias em questão e finalizar com uma tomada de opinião acerca da decisão final.

O acórdão em questão tem em si subjacente a matéria relativa ao desvio de poder, usurpação de poder, a questão da nulidade e a interpretação de alguns princípios administrativos importantes, tal como o princípio da igualdade. Todas estas questões são lecionadas na disciplina de Direito Administrativo ll.

No caso do acórdão em questão, A havia interposto, no Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, recurso contencioso com o objetivo de impugnar a deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED) que, em 7 de Janeiro de 1998, lhe ordenou o encerramento imediato da Farmácia, na convicção errada de estar a proceder à execução devida a sentença judicial. A não concordara com os argumentos utilizados pela INFARMED, porém, o processo teve julgamento desfavorável ao autor e favorável ao réu.  Após recurso, o Supremo Tribunal Administrativo foi chamado a ponderar todos os fatos e a intervir.

Considerações sobre a matéria em causa

Existem certos princípios que auxiliam a Administração a prosseguir o interesse publico, impondo certos limites e incutindo o respeito por determinados valores que devem ser por todos respeitados. Um exemplo disso é o princípio da igualdade.

Segundo o professor Freitas do Amaral, a igualdade impõe que se trate de modo igual o que é juridicamente igual e que se trate de modo diferente o que é juridicamente diferente, na medida da sua diferença. Podemos então dividir o princípio em duas direções: proibição da discriminação e obrigação da diferenciação.

Tal como explica o professor Marcelo Rebelo de Sousa, a proibição da discriminação obedece ao propósito de vedar toda a discriminação intolerável. Por sua vez, a obrigação de diferenciação subordina-se à ideia de que se deve introduzir todas as diferenciações necessárias para atingir a igualdade substancial.

A usurpação de poder e o desvio de poder são dois dos muitos vícios do ato administrativo presentes na nossa ordem jurídica, tendo eles pressupostos e características distintas.

De acordo com o professor Freitas do Amaral, a usurpação de poder é “o vicio que consiste na prática por um órgão administrativo de um ato incluído nas atribuições do poder legislativo, do poder moderador ou do poder judicial. É assim uma violação do princípio de separação de poderes. Como tal, segundo o artigo 161º/2 alínea b) CPA, são nulos os atos praticados com falta de atribuições.

Por sua vez, o desvio de poder é “o vicio que consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir tal poder”. Este vicio pressupõe uma discrepância entre o fim legal e o fim real, tendo então que ter em atenção qual o fim visado pela lei e qual o motivo determinante da prática do ato administrativo em causa. O artigo 161º/2 alínea e) confirma a nulidade dos atos praticados com desvio de poder para fins de interesse privado.

O direito de audiência está contemplado numa das fases do procedimento administrativo e consagrado no CPA, sendo entendido como um direito bastante importante para os cidadãos. Segundo este, é assegurado aos interessados o direito de “participarem na formação de decisões que lhes digam respeito”. Como tal, deve receber um documento em que a entidade que acusa indica os factos que considera provados e as provas que tem. Perante isto, é concedido ao acusado o direito de se defender, apresentando a sua resposta e indicando testemunhas se assim o entender e achar ser relevante.

Existem, contudo, casos em que é dispensado este direito de audiência, estando elencados no CPA. Resta verificar na questão em apreço se a mesma corresponde a um desses casos, de modo a saber se é legal ou não a dispensa do direito.

Fundamentos apresentados pelas partes

Alguns dos argumentos por parte da ré (A):

•          O encerramento preventivo de um estabelecimento, é apenas possível nos casos previstos nos artigos 107º e 108º do diploma legal em apreço.

O artigo 107º dispõe que "a infração ao regime da propriedade da farmácia, estabelecido na Lei nº 2 125, é punível com prisão até três meses e multa de 1 000$ a 10 000$."

Dispõe o artigo 108º que "aquele que, sem ser farmacêutico, explora farmácia ou exerça atividade reservada às farmácias sem o competente alvará, ou cujo alvará tenha caducado, é punido com prisão de três meses a dois anos e multa."

Ora, nenhuma destas situações ocorreu, pelo que não deveria ter sido encerrado o estabelecimento.

•          A deliberação do INFARMED, de 7 de janeiro de 1998, está ferida do vício de usurpação do poder. A ré explica que os tribunais ainda não tinham decidido em definitivo e que só eles o poderiam fazer. Ora, o Conselho de Administração do INFARMED, ao deliberar como fez, substituiu-se aos tribunais e cometeu um ato de usurpação de poder.

•          A mesma deliberação estaria ferida de vício de violação de lei pois, quer o objeto quer os pressupostos do ato administrativo aqui posto em causa, contrariam norma jurídicas com as quais se deveria conformar, nomeadamente normas do CPA .

•         Para o caso de se vir a entender, como fez a sentença recorrida, que a deliberação do INFARMED diz o que diz de uma forma incorreta (ao chamar execução de sentença a uma atuação que mais não será do que um dar cumprimento a preceitos que se sustentam na simples comunicação dos factos), sempre se dirá que o ato está ferido do vício de incompetência em razão do tempo.

•         O preceito que sustentaria o entendimento da INFARMED, o artigo 124° do Decreto-Lei nº 48 547 de 27 de Agosto de 1968, está ferido de inconstitucionalidade por violação de princípios fundamentais como os do contraditório ou do direito de audiência do "arguido", entre outros

•          A deliberação estaria ferida do vício de desvio do poder, isto é, teriam sido aplicados com um fim diverso daqueles para que a lei os conferiu ou, por motivos que não condizem com o fim visado pela lei que conferiu tais poderes, na linguagem de Marcelo Caetano.

Contra-argumentos por parte do INFARMED:

·         A sentença recorrida fez uma correta interpretação e aplicação dos dispositivos legais aplicáveis, tendo decidido bem a seu favor.

•   Não padece a deliberação do Conselho de Administração de falta de norma habilitante. A deliberação foi tomada ao abrigo dos artigos 124°, n.º 1 e 107° do Decreto-Lei nº 48 547, de 27 de Agosto de 1968, preceitos que permitem ao Conselho de Administração  do INFARMED encerrar preventivamente farmácias, desde que se verifique uma violação ao regime de propriedade das farmácias- o que se considerou acontecer.

• A violação realizada ao regime de propriedade das farmácias resultou da situação de propriedade farmacêutica fraudulenta.

Nestes termos, à luz destas habilitações, não podia o Conselho de Administração do INFARMED deixar de aplicar a sanção preventiva de encerramento da farmácia, como lhe incumbia a atribuição de tutelar o interesse público do controlo das condições de distribuição de medicamentos.

•          Não sofre a deliberação do Conselho Administrativo do INFARMED de usurpação de poder, dado não consubstanciar uma execução de sentença ainda não transitada em julgado, mas sim de um levantamento de auto de notícia, que é mera propulsão administrativa do procedimento.

•          É irrelevante que a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED tenha referido que determinava o encerramento da Farmácia, em execução da sentença do Tribunal do Círculo de Braga. O sentido de aí se tratar de uma execução é apenas funcional e não técnico-jurídico. Foi em execução da sentença enquanto auto de notícia e não enquanto ato jurisdicional.

•          Não há, na exteriorização da deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, qualquer violação dos deveres associados à realização da fundamentação. A fundamentação é clara e congruente e a sua suficiência é manifesta.

•          Não suporta também a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED de desvio de poder. Em primeiro lugar, porque foi efetivamente praticada para acautelar o fim de saúde pública que subjaz ao controlo das condições de distribuição de medicamentos. Em segundo lugar, porque a recorrente não disse sequer qual o fim que a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED estaria a prosseguir. Substantiva e adjetivamente não procede a alegação de desvio de poder.

Decisão por parte do STA:

O Direito:

A sentença recorrida julgou improcedente o recurso contencioso no qual a recorrente impugnou a deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento.

No essencial, a decisão considerou que a deliberação impugnada não traduz a execução da sentença do tribunal de círculo de Braga – decisão judicial não transitada em julgado –, conforme a Requerente alegara, antes, aquela sentença funcionou como auto de notícia para os efeitos, denunciando infração ao regime da propriedade da Farmácia estabelecido na Lei nº 2 125, sendo que, para esse efeito, não era exigível o trânsito em julgado da sentença.

 A comunicação feita pelo Tribunal de Círculo de Braga, com a advertência, de resto, que a sentença não tinha transitado em julgado, foi indevidamente considerada como representando uma ordem (o vocábulo ordenou é o usado na informação para a qual remete, sucessivamente, o ato contenciosamente recorrido) dirigida por aquele Tribunal Cível à Administração, no sentido de, nomeadamente, proceder ao encerramento da Farmácia, nos termos do preceito legal invocado.

Em primeiro lugar o Tribunal de Círculo de Braga não ordenou ao INFARMED que, em execução de julgado, procedesse ao encerramento da Farmácia. Em segundo lugar, o Tribunal de Círculo de Braga (Tribunal Cível) logo advertiu que a decisão não tinha transitado em julgado, o que significava que a mesma poderia ainda vir a ser alterada por decisão do Tribunal Superior; Tendo o recurso para o Tribunal da Relação sido recebido com efeito suspensivo, a decisão do Tribunal de Braga não era também possível.

Decisão:

Face ao que se deixou referido, entende-se que o recorrente não incorreu em vicio de usurpação de poder. O vício de usurpação de poder ocorre quando um órgão da Administração pratica um ato incluído nas atribuições do poder legislativo ou do poder judicial.

Ora, no caso em apreço, o poder de encerrar o estabelecimento em questão estava compreendido nas atribuições do INFARMED, pelo que nunca se poderia falar em invasão pelo órgão autor do ato de atribuições dos Tribunais.

Antes, o que o ato impugnado evidencia, é praticamente o inverso: a convicção (errada) por parte do respetivo autor de que tal ato encontrava justificação na necessidade de executar uma decisão do Tribunal.

Refere a recorrente que o artigo 124º do Decreto-Lei nº 48 547 está ferido de inconstitucionalidade por violação de princípios como os do contraditório ou do direito de audiência do arguido, ao permitir ordenar o encerramento da Farmácia sem qualquer audiência dos visados. Sem razão, pois o fato de o preceito prever o encerramento da Farmácia, e nada se estatuir no mesmo quanto à audiência dos particulares afetados pelo ato, não significa que o preceito dispense o cumprimento de tal diligência, à qual se referem outras normas, designadamente o princípio consagrado no artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo (antigo), que é norma geral para todos os procedimentos administrativos.

Também improcede a inconstitucionalidade arguida à Lei nº 2 125, por alegada violação do princípio da igualdade na medida em que reserva a propriedade da Farmácia a farmacêuticos. Todavia, afigura-se não ser inteiramente assim.

De facto, a recorrente circunscreve a arguição de inconstitucionalidade da referida Lei à parte em que na mesma se reserva a propriedade da Farmácia a Farmacêuticos. 

E, se tal inconstitucionalidade fosse dada como verificada, a Recorrente retiraria vantagens neste recurso, pois que, na origem da deliberação de encerramento está a questão de os anteriores detentores da efetiva propriedade da Farmácia não serem, alegadamente, farmacêuticos e, consequentemente, não poderem ser legalmente proprietários da mesma.

O ato foi praticado no exercício de poderes vinculados e não discricionários – ao contrário do que erradamente pressupõe a invocação de vício de desvio de poder pela Recorrente, que é privativo dos atos praticados no exercício de poderes discricionários, e que, por isso nunca poderia julgar-se verificado no caso dos autos.

Na verdade, ao invés do decidido na sentença recorrida, aquela sentença do Tribunal Cível de Braga (Tribunal de Círculo) não reunia os requisitos para poder ser considerada Auto de notícia, designadamente para os fins em questão. Ora, as proposições constantes da sentença do Tribunal Cível de Braga, não transitada em julgado, no respeitante à nulidade do negócio pelo qual a ora Recorrente adquiriu a propriedade da Farmácia, não podem ser consideradas factos materiais, mas antes juízos de valor, conclusões jurídicas obtidas como conclusão de outros factos que foram dados como verificados.

Tanto basta para se poder concluir que a aludida sentença não poderia funcionar como auto de notícia para o efeito de determinar, por si só, o encerramento da Farmácia em causa. Assim sendo, o ato recorrido que, invocando tal sentença, ordenou o encerramento da mesma, violou o citado preceito legal.

O tribunal decide, então, conceder provimento ao recurso jurisdicional revogando a decisão recorrida.

Tomada de posição acerca da decisão e considerações finais

Como já é sabido, a recorrente impugna a decisão tomada anteriormente relativa à validade e consequente legitimidade que a INFARMED dispunha para perentoriamente e de modo autoritário, solicitar que a mesma encerrasse a Farmácia, utilizando argumentos que não são defendidos por esta.

O Tribunal analisou os argumentos de ambas as partes e, mesmo tendo refutado e pronunciado contra a maioria dos argumentos utilizados pela Ré, decide no final em favor desta, revogando assim a decisão recorrida.

Começando pelo argumento relativo à usurpação de poder, considera a Ré que a INFARMED se substituiu aos tribunais uma vez que apenas estes tinham competência para deliberar sobre o assunto. Contudo, o Supremo considerou existir um diploma em que está estabelecido, como atribuição da INFARMED, o poder de encerrar o estabelecimento. Estamos, então, perante uma questão relacionada com o princípio da legalidade. Sendo a INFARMED uma entidade administrativa e concluindo que a Administração apenas pode agir quando dispõe uma habilitação legal que o autorize, é necessária a existência dessa mesma atribuição atribuída por lei. A decisão de encerrar um estabelecimento não deve ser considerada um poder judicial, uma vez que nas competências dos tribunais estão essencialmente ligadas questões relacionadas com litígios (tal qual como este) e não necessariamente questões políticas como o encerramento de um Farmácia. Não considerando esta uma competência do Tribunal, então a INFARMED não se estaria a intrometer nas suas atribuições e não pode ser acusada de usurpação de poder.

Segue-se o argumento relativo ao direito de audiência e pergunta-se se a ré deveria ter sido ouvida antes da tomada de decisão. Ora, a fase da audiência constitui uma das fases do procedimento administrativo, tendo lugar no art.121º. Daí resulta que os interessados têm o direito de ser ouvidos antes da tomada de decisão e ser informados previamente sobre o sentido provável desta. Dispõe o art.124º de exceções à regra geral, onde não é necessária esta audição. Se a situação couber numa destas alíneas, então seria de entender a não audição da ré. Porém, assumindo que não se encontra, ocorre aqui um erro por parte da entidade administrativa.

A Ré alega também violação do princípio da igualdade, na lei em causa, ao reservar a propriedade de farmácias apenas a farmacêuticos. O STA pronunciou-se dizendo que este tipo de violação não deve por ele ser avaliado, mas acrescenta ainda que há que ter em atenção o fim da norma em questão. Se a norma visa a proteção da segurança pública, poder-se-á dizer que existe um maior risco para a saúde quando quem vende medicamentos não tem qualquer formação acerca do que está a vender. Porém, ser proprietário, isto é, ter um direito de propriedade sobre a farmácia, não significa que venha efetivamente a trabalhar lá ou que não tenha auxílio de profissionais na área que assegurem os conhecimentos necessários ao bom funcionamento do negócio e, consequentemente, o fim da norma em questão.

A questão dos poderes vinculados ou discricionários vem anteceder o argumento relativo a um eventual desvio de poder por parte da INFARMED. O desvio de poder é privativo dos atos praticados pelo poder discricionário. Quer isto dizer que quando o poder que é dado à Administração lhe permite escolher entre várias soluções em causa pode nesse caso ser invocado qualquer vicio de desvio de poder (se efetivamente a Administração não usar as suas competências da melhor forma). Porém, se o poder é vinculado, não podemos falar de um vicio desta categoria. Resta então saber se o referente poder é mesmo vinculado. Ora, examinando a lei habilitante que permite à entidade encerrar as farmácias, considera-se que não existe qualquer tipo de discricionariedade relevante para poder aplicar-lhe qualquer vicio (tendo em clara consideração que nenhum poder é totalmente vinculado nem totalmente discricionário).

Por último, aquilo que levou o Supremo a decidir em favor da Ré consistiu no fato da sentença do tribunal cível de Braga- na qual a INFARMED se baseou para ordenar o encerramento da farmácia- não pode ser considerada um Auto de Notícia, tal qual como a entidade administrativa defende. A sentença, quando se refere à nulidade do negócio de transmissão de propriedade da farmácia, não se está a basear em fatos materiais, mas sim em juízos de valor. Assim sendo, o INFARMED interpretou erradamente a referida sentença e ordenou, sem razão para tal, o encerramento da farmácia.

Foi esta última questão que pesou mais para o Supremo, de modo a que decidisse da maneira que fez. Porém, e como analisado supra, considera-se que alguns argumentos utilizados pela Ré têm um certo fundamento e que deveriam ter sido mais aprofundados.

Bibliografia:

FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, vol. I, 4º edição, Almedina, 2016

CAUPERS, João, Introdução ao Direito Administrativo, 10º edição, Âncora edições

CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, vol. ll, Almedina

REBELO DE SOUSA, Marcelo e SALGADO DE MATOS, André, Direito Administrativo Geral, Tomo ll, Dom Quixote

Marta Alexandra Guerreiro Viegas

ST11

Nº 58399