O desvio de poder - sinopse de uma relação “discricionário-legislativa” algo complicada

Era uma vez o princípio da legalidade e o poder discricionário, unidos pelo legislador, mas que nem sempre viveram felizes para sempre.

Um laço inquebrável - um binómio que é histórico

Na perspetiva do Sr. Professor-Psicólogo Vasco Pereira da Silva, é importante atender ao percurso de vida do Direito Administrativo, nomeadamente aos traumas com que conviveu toda a sua infância, para que dessa forma possamos ser entendidos à altura de o compreender. Nesta linha, quanto ao princípio da legalidade, uma herança do Estado democrático liberal, instaurado nos séculos XVIII e XIX, o professor afirma que “ele” saía aos seus dois pais – Hobbes e Rousseau – e às suas duas mães – Locke e Montesquieu. Saía, portanto, a estes pais, na medida em que estes teorizavam a democracia, apesar de esta se esgotar com o pacto social, dando origem a uma vontade coletiva que se sobrepunha à vontade individual e às mães, porque, em simultâneo, surgia uma teorização liberal, que falava em elementos mais femininos, de que são exemplo a separação de poderes e a garantia dos direitos individuais.

Assim sendo, já mais tarde, emergem várias conceções para definir, em sentido positivo e negativo, o princípio da legalidade, relacionando-o com o poder discricionário, sendo este binómio indissociável, pois, como estudámos no passado semestre, a Administração está vinculada à lei, porém, acontece que nem sempre a lei regula da mesma forma a atividade administrativa, podendo ser ora precisa, recortando todos os pormenores, ora imprecisa, habilitando a Administração a determinar ela mesma as escolhas que melhor vão ao encontro do que surge consagrado na lei, como explica FREITAS DO AMARAL.  Desta forma, surge a vinculação e a discricionariedade como as duas formas típicas através das quais a lei modela a atividade administrativa.

No panorama nacional, em primeiro, MARCELLO CAETANO entendia o princípio da legalidade como uma realidade que obrigava a Administração de forma completa, mas que em tudo o resto era livre, pelo que o poder discricionário era um poder livre, assumindo-o como mera exceção ao princípio da legalidade.

Contudo, já na década de 70, a doutrina alemã começou a propor a substituição do alargamento material do conceito da legalidade pelo conceito de juridicidade, que tem, por si, um conteúdo muito mais amplo. Face a esta nova proposta de perspetiva sobre a realidade, VASCO PEREIRA DA SILVA mostra-se muito favorável, defendendo a nova ideia de «juridicidade», tese à qual também o legislador do Código de Procedimento Administrativo aderiu, na letra do nº1 do Art.3º, quando expressa que «[os] órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência» não só à lei como ao Direito, conferindo, assim, o direito português ao princípio da legalidade o conteúdo de juridicidade. Desta forma, depreende-se que com a introdução desta lógica no ordenamento jurídico, a atividade desempenhada pela Administração deve ser conforme à lei, evidentemente, mas também ao Direito, em todo o seu conjunto, ou seja, não só não só à lei, ao decreto-lei ou ao decreto legislativo regional, mas à Constituição da República Portuguesa, às regras internacionais, às regras globais, que também obrigam a Administração, em dimensão infra e supralegal.

Posto isto, FREITAS DO AMARAL procura enquadrar a legalidade no entendimento dos poderes administrativos, na lógica do pensamento moderno, teorizando uma posição intermédia entre o bloco da legalidade e o conceito de juridicidade. Defendia que nenhum ato administrativo pode ser inteiramente discricionário, pelo que aspetos de poder discricionário, que entendia como livre, coexistem com os aspetos de poder vinculado, de maneira que nenhum ato administrativo será inteiramente livre ou inteiramente vinculado, existindo sempre uma realidade heterogénea. Considerava relevante o ter ou não ter competência, o fim de interesse público a prosseguir e os princípios de Direito, apesar de não dar grande crédito aos últimos, pois, não acreditava que eles limitassem, efetivamente, o poder discricionário.

Segue-se o Sr. Professor Sérvulo Correia, que defendia um meio termo entre a autonomia da vontade e a vinculação, tendo, assim, alargado o conceito de legalidade.

Por último, emergido pela corrente culturalista, surge, subversivo, VASCO PEREIRA DA SILVA, a perspetivar o poder discricionário como uma margem, mas uma margem diferente dos conceitos de margem livre de apreciação e margem livre de decisão, presentes na doutrina alemã, pois, sustenta que o facto de existir uma margem já significa em si que a Administração goza de alguma liberdade, sendo essa uma visão limitativa da própria discricionariedade. Assim, insere, no poder discricionário, a fase de interpretação, pois, é, inicialmente, uma leitura que ditará escolhas, ou seja, que dita o primeiro momento da discricionariedade, considerando, assim, como momentos discricionários o momento da interpretação, aplicação e decisão.

O poder discricionário é, portanto, um poder jurídico e é um poder determinado pelo legislador. A atividade administrativa não pode ter lugar, sem que exista uma norma que a habilite, mas não pode também a lei densificá-la em exagero, pois, o poder de fazer tais escolhas, não livres, corresponde à medalha de mérito administrativa.

Ato administrativo – ARTIGO 148º do Código de Procedimento Administrativo

Como explica FREITAS DO AMARAL existem três formas de expressão da atividade administrativa: o ato administrativo, o regulamento administrativo e o contrato administrativo.

Nas palavras do mesmo Professor, o «acto administrativo» é o acto jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz a decisão de um caso considerado pela Administração, visando produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta». Apesar da definição citada supra ser doutrinária não diverge em muito da noção legal que o Art.148º do CPA lhe empresta.

A ilegalidade do ato administrativo

Acontece que nem sempre o ato administrativo pode chegar efetivamente a produzir os efeitos jurídicos pretendidos relativamente a uma situação individual e concreta, pelo que se o ato administrativo for afetado por algum tipo de invalidade este valor jurídico negativo que recai sobre ele pode comprometer a sua aptidão para produzir então os efeitos visados.

Durante largos anos, a única invalidade que se considerava era a ilegalidade. A ilegalidade ocorria sempre que um ato administrativo violasse a lei, sendo que esse mesmo ato seria ilegal. Assim, acreditava-se que um ato administrativo ilegal era inválido, pelo que todo o ato administrativo inválido também o era por ser justamente ilegal.

Atualmente, acredita-se que a ilegalidade pode revestir várias formas. Assim, os vícios do ato administrativo são «as formas específicas que a ilegalidade do ato administrativo pode revestir», pois, quando se dizia que um ato administrativo era ilegal, por ser desconforme à lei, estava a adotar-se uma conceção muito ampla de lei, podendo esta ilegalidade desdobrar-se em incompetência, usurpação de poder, vício de forma, desvio de poder, etc…

Promiscuidade?

Nesta linha, cabe analisar com maior pormenor o desvio de poder, pois, evidencia a promiscuidade que existe na relação entre o princípio da legalidade e o poder discricionário, se o princípio da prossecução do interesse público se colocar a meio caminho com a ideia de que cada poder jurídico é atribuído para a prossecução de um fim, representando uma ideia de ilegalidade material.

Na conceção de FREITAS DO AMARAL, o desvio de poder é o vício que consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir tal poder.

O desvio de poder pressupõe, assim, a não correspondência entre o fim legal, o fim consagrado pelo poder legislativo, e o fim real, o fim que foi efetivamente prosseguido pelo órgão administrativo, à partida, competente.

 Desta forma, para se verificar a existência de um vício de desvio de poder tem de se identificar o fim visado pela lei ao conferir a certo órgão administrativo um determinado poder discricionário, isto é, o fim legal. De seguida, averiguar o fim real, ou seja, qual o motivo principalmente determinante da prática do ato administrativo em causa. E, por último, determinar se este motivo principalmente determinante condiz ou não com aquele fim legalmente estabelecido, pelo que, se houver coincidência, o ato será legal e, portanto, válido; se não houver coincidência, o ato será ilegal por desvio de poder e, portanto, inválido.

 FREITAS DO AMARAL diz ainda que para existir desvio de poder, não interessa saber se o órgão administrativo se desviou do fim legal porque interpretou mal a lei – isto é, por erro de direito – ou porque, intencionalmente, quis mesmo prosseguir um fim contrário à lei – isto é, por má fé. Não interessa fazer a distinção porque, em ambos os casos, há desvio de poder.

 A distinção que importa ao autor comporta duas modalidades principais: desvio de poder para fins de interesse público e desvio de poder para fins de interesse privado. Haverá desvio de poder para fins de interesse público quando o órgão administrativo visa alcançar um fim de interesse público, embora diverso daquele que a lei impõe e  desvio de poder para fins de interesse privado quando o órgão administrativo não prossegue um fim de interesse público, mas um fim de interesse privado.

Em qualquer dos casos, o ato padece de desvio de poder e é, consequentemente, ilegal e inválido. Ainda assim, o seu desvio poderá ser mais ou menos grave, caso o fim prosseguido tenha sido meramente privado ou mesmo de interesse público.

O regime jurídico aplicável é a nulidade e tal decorre do Art.161º, nº2, alínea e) CPA, sendo que a nulidade é a forma mais grave de invalidade, relativamente aos atos administrativos, surgindo regulada no Art.162º do mesmo Código.

 A título de curiosidade, MARCELLO CAETANO entendia este vício como o único vício de poder discricionário e FREITAS DO AMARAL utilizava também o termo corrupção para o definir.

Jurisprudência

Um exemplo jurisprudencial ilustrativo do desvio de poder enquanto vício do ato administrativo é o caso célebre de uma enfermeira da Maternidade Alfredo da Costa, a Maria da Conceição, para o qual aludiu o Sr. Professor Vasco Pereira da Silva, em aula teórica.

Maria, funcionária pública, revelava-se, por vezes, rezingona no desempenho da sua função. Assim, quando os corpos diretivos da Maternidade receberam luz verde para procederem à otimização do serviço da instituição decidiram expulsar a enfermeira, sancionando-a. É verdade que esta punição tinha por base um motivo de interesse público – satisfazer a opinião pública -, acontece que apesar de esse motivo ser, de facto, de interesse público era diferente do fim legal.

Desta forma, essa decisão foi, posteriormente, anulada, pois, esta funcionária sofreria de punição disciplinar, com base no seu desempenho no quadro do serviço, sendo que o seu humor/estado de espírito não justificavam uma “pena” tão gravosa para a sua carreira.

Conclusão

Em virtude dos aspetos mencionados, há vínculos que resultam da própria lei e há vinculações avulsas – genéricas, decorrentes da CRP ou das leis gerais do próprio Direito Administrativo. No nosso ordenamento jurídico, a CRP traçou uma série de parâmetros de decisão e de controlo da decisão. A afirmação destes princípios constitucionais introduziu uma transformação do poder discricionário, pois, vinculam a Administração em todos os casos.

Assim sendo, nesta relação binomial entre princípio da legalidade e poder discricionário era de acrescentar que cada um deve ter direito ao seu espaço, deixando o legislador essa tarefa para o Art.266º da CRP.

Bibliografia

DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume II, 4ª edição, Almedina, 2018;

VASCO PEREIRA DA SILVA, «Em busca do Acto Administrativo Perdido», Almedina; Coimbra, 1996;

VASCO PEREIRA DA SILVA, em sede de aulas teóricas;

MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDRÉ SALGADO DE MATOS, «Direito Administrativo Geral», D. Quixote, Lisboa - tomo III, «Introdução e Princípios Fundamentais», 3.ª edição, Dom Quixote, 2008;

PEDRO COSTA GONÇALVES, em sede de aulas teóricas, posteriormente, convertidas em Lições.

Inês Borges Loureiro, nº58427, 2ºB, Subturma 11