O Poder Discricionário da Administração

Nesta exposição irei abordar o tema do poder discricionário da Administração, com o auxílio do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte Nº 00533/10, 17/04/2015.

O poder discricionário da Administração

A lei pode determinar o modo de atuação da Administração. Deste modo, pode concretizar tudo até ao pormenor, tratando-se aqui de atos vinculados, ou pode preferir habilitar a Administração de assumir as escolhas a fazer, ou seja, a lei confere, nestes casos, liberdade à Administração de escolha entre alternativas de atuação juridicamente possíveis, sempre com vista à solução que melhor satisfaça o interesse público, respeitando, simultaneamente, todos os princípios que condicionem o seu desempenho, estão aqui em causa atos discricionários.

Regra geral, os atos Administrativos são uma mistura entre poderes vinculados e discricionários.

O poder discricionário insere-se na margem de livre decisão. Esta corresponde às decisões administrativas efetuadas num espaço de liberdade da sua atuação. Uma vez que a Administração se encontra subordinada à lei, este poder só pode ser exercido nos termos desta e são proibidas quaisquer práticas que não sejam normativamente permitidas. Portanto, este traduz-se numa parcial autodeterminação administrativa.

O poder discricionário não é um poder livre, dentro dos limites da lei, mas um poder jurídico delimitado pela lei. Efetivamente, não pode ser reflexo de poder arbitrário nem corresponde a uma exceção ao princípio da legalidade, é na realidade mais uma forma possível de subordinação à lei. A lei tem, necessariamente, de o conferir. A jurisprudência referida sustenta isto quando afirma: “Discricionariedade não é nem pode ser sinónimo de arbitrariedade. A discricionariedade só se distinguirá de arbitrariedade se tiver como pressuposto um enquadramento legal e se correspondentemente estiver suficientemente motivada e densificada.”

Só existe na medida em que a lei o determina, só pode ser exercido por quem a lei define, só pode ser atribuído para o fim que a lei o confere, e deve ser exercido em conformidade com princípios jurídicos. Sendo a competência e o fim aspetos vinculados, pode considerar-se como discricionário num ato, por exemplo, o momento da prática do ato, a decisão de praticar ou não esse ato, as formalidade a observar na preparação ou na prática do ato administrativo.

Assim, é sempre ilegal um ato praticado ao abrigo de uma margem de livre decisão em prossecução de um fim diverso do fim legal ou por um órgão incompetente.

Como nos declara o acórdão e não posso deixar de referir: “Um ato discricionário, no âmbito do direito administrativo, não está pois dispensado da necessária e suficiente fundamentação.”

Levanta-se a questão de como saber se estamos perante um ato discricionário ou vinculado?

A deteção da discricionariedade pressupõe a realização da tarefa de interpretação normativa. Normalmente, a existência de discricionariedade deriva da utilização, no texto da estatuição das normas jurídicas, de expressões linguísticas com significado permissivo.

Fundamentos deste poder

Juridicamente, o poder discricionário pode ter os seguintes fundamentos:

- Limitação prática da função legislativa: com a existência desta margem de abertura das normas legais em favor da Administração permite-lhe adaptar o sentido dessas mesmas normas aos casos que não foram previstos pelo legislador e ao desenvolvimento da sociedade;

- O princípio da separação de poderes: este conduz à limitação da densidade normativa e, por sua vez, a uma margem de liberdade da Administração em face do legislador e da função jurisdicional.

Limites

Temos duas formas de limitar esta atuação da Administração:

- Limites legais: a lei decide se atribui ou não essa discricionariedade;

- Limites que decorrem da Auto vinculação. A Administração pode, efetivamente, exercer os seus poderes caso a caso, adotando em cada um a solução que lhe parecer mais adequada ao interesse público e tomará a sua decisão de acordo com as circunstâncias específicas do caso, ou pode elaborar normas genéricas em que enuncie os critérios a que ela própria obedecerá na apreciação de casos futuros.

Estas segundas correspondem aos critérios que a Administração anunciar previamente e de acordo com os quais vai exercer o seu poder discricionário. Assim a Administração decidiu Auto vincular-se e não poderá contrariar as normas que ela própria criou ou essa atuação traduzir-se-á numa ilegalidade.

No entanto, temos de estar conscientes que a Administração, mesmo estando vinculada ao respeito das normas que ela elaborou, pode fundamentadamente encontrar uma solução diferente para um caso idêntico (124º/1, d) CPA).

Em suma, os limites são definidos pela lei e a pela própria Administração que os impõe a si mesma.  

Controlo do poder discricionário

Não existe controlo jurisdicional, o controlo resume-se à aferição do respeito administrativo pelas vinculações normativa e pelos limites internos da margem de livre decisão. Temos então dois tipos de controlo diferentes: de legalidade e de mérito. O primeiro corresponde à determinação se a Administração respeitou ou não a lei. O segundo é aquele que avalia a oportunidade e a conveniência (adequação desse ato ao interesse público específico ou a harmonia desse interesse com os demais interesse públicos eventualmente afetados pelo ato) da atuação administrativa, mas não a sua legalidade. Ou seja, este assenta numa apreciação de se foi prosseguido o interesse público, se este foi adequado, se foi tecnicamente correto, etc.  

Os Tribunais não podem exercer este controlo de mérito, apenas podem o da legalidade. A Administração tem legitimidade para assegurar ambos.

Assim sendo, o uso de poderes discricionários que tenham sido exercidos de modo inconveniente, é objeto dos controlos de mérito e o uso de poderes vinculados que tenham sido exercidos contra a lei é objeto dos controlos de legalidade. No entanto, como referi anteriormente, a maioria dos atos administrativos são simultaneamente vinculados e discricionários. Estando perante estes casos, o seu exercício ilegal é suscetível de controlo de legalidade, e o se mau uso é suscetível de controlo de mérito.

Concluímos que temos um controlo administrativo de mérito sobre o bom ou o mau uso do poder discricionário, e o controlo jurisdicional de legalidade sobre o respeito dos preceitos legais que condicionam o exercício de poderes administrativos.

Para um determinado caso concreto pode acontecer que exista apenas uma decisão juridicamente admissível, falando-se em redução a zero da margem de livre decisão. O 71º/2 a contrario CPTA reconhece expressamente a possibilidade desta redução ao estabelecer que o tribunal deve determinar os termos do seu exercício quando a apreciação do caso concreto permite identificar uma solução como legalmente possível.

O Acórdão em causa sustenta que “ao Tribunal está vedada a possibilidade de obstar que a Administração pratique atos inseridos no âmbito do seu poder discricionário, sem prejuízo de lhe ser lícito impor que os mesmos, a serem executados, cumpram os desideratos e formalismos legais e regulamentarmente aplicáveis.

Não podemos esquecer que o poder discricionário é também controlado pelos restantes princípios que vinculam a Administração.

Em conclusão, o poder discricionário é uma realidade complexa que não pode ser confundida com arbitrariedade e que advém do princípio da legalidade.

BIBLIOGRAFIA:

- SOUSA, Marcelo Rebelo de, MATOS, André Salgado de, Direito Administrativo Geral, tomo I, Dom Quixote;

- AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, vol. II, Almedina.

Inês Fernandes Loureiro | 58194 | TB11