Poder discricionário da Administração e interpretação de conceitos indeterminados: diferenças e controlo jurisdicional

Poder discricionário da Administração e interpretação de conceitos indeterminados: diferenças e controlo jurisdicional      

O controlo jurisdicional da atividade administrativa é uma problemática complexa, graças à existência de atuações administrativas que obedecem estritamente à lei, estando a esta vinculadas, e de atuações que podem ser mais, ou menos, discricionárias, dentro do que seja normativamente permitido à Administração.

   Cabe, primeiramente definir o conceito de discricionariedade. Discricionariedade, no âmbito do Direito Administrativo remete para uma atuação com margem de livre decisão por parte da Administração, dentro daquilo a que a lei a habilita. Claro está que, a Administração, está sempre subordinada à lei, nos termos do princípio da legalidade (atua sempre que a lei lhe confere competência para tal). No entanto, goza de um poder discricionário sempre que a lei a habilita a fazer escolhas. No caso de um ato discricionário por parte da Administração, a lei fornece critérios de decisão e confere, assim, uma ampla margem de autonomia na tomada da decisão que o origina. A discricionariedade está sujeita a limites, podendo estes emanar da lei (limites legais) ou através de um ato de autovinculação, o qual sucede quando, em vez de analisar casuísticamente cada caso concreto, elabora normas genéricas em que enuncia os critérios a que obedecerá em casos futuros semelhantes. Neste último caso, a Administração está a criar critérios para exercer o seu poder discricionário e, logo, o incumprimento dessas normas constituirá uma ilegalidade (caso se tratem se normas genéricas com natureza de regulamento externo) ou uma violação dos princípios que regem a sua atividade (caso esteja perante normas internas).

   Oposto é o caso de um ato vinculado da Administração em que, por força de um poder vinculado à lei, não existe qualquer margem de liberdade decisória para efetuar uma escolha. A doutrina considera que não existem poderes, nem somente vinculados, nem somente discricionários, sendo que existe sempre uma pendência para um dos lados, embora quase todos os atos sejam simultaneamente vinculados e discricionários.

   Postas estas breves considerações contextuais, percebe-se que existe um espaço de liberdade decisória da Administração e, simultaneamente, casos em que a Administração, sem “margem” de liberdade, tem de obedecer estritamente à lei na sua atuação e na tomada de decisões.

    O controlo do exercício da discricionariedade é um controlo de mérito, que avalia a atuação da Administração em termos de conveniência e justiça, bem como o aspeto financeiro e a relevância social das decisões. Este controlo é levado a cabo pela própria Administração, visto que o controlo jurisdicional visa o cumprimento ou incumprimento da lei, sendo, por isso, um controlo de legalidade e, logo, não tem lugar numa situação de poder discricionário, a menos que o exercício desse poder seja legalmente injustificado por falta de habilitação legal de atuação. Em suma, o uso de poderes vinculados disformes à lei estão sujeitos a controlo de legalidade e, em reverso, o uso de poderes discricionários, inconvenientemente exercidos, estão sujeitos a controlo de mérito. Quando existe uma mistura de ambos os poderes em determinada decisão, o seu exercício ilegal origina ambos os tipos de controlo.

   Para impugnar um ato discricionário é necessário que ocorra uma das seguintes situações: incompetência para atuação, vício de forma do ato administrativo, violação da lei (situação em que temos de considerar também os casos de autovinculação da Administração) ou defeitos da vontade. Acima de tudo, a mais típica das ilegalidades consiste no “desvio de poder”, quando a atuação administrativa se dá fora do fim do poder discricionário que lhe foi conferido.

   Passado agora para a questão da liberdade de interpretação da lei por parte da Administração importa conceitualizar a expressão “conceitos indeterminados”. A mesma consiste em situações de ambiguidade da lei, quando determinado conteúdo ou conceito é incerto. Mais importante ainda é perceber se a interpretação destes conceitos é uma atividade vinculada ou discricionária, para, consequentemente, perceber a quem cabe o controlo do seu exercício. A interpretação de conceitos indeterminados é uma figura afim da discricionariedade, tanto que obedece a um regime jurídico distinto, padecendo no entanto, à semelhança do poder discricionário, de liberdade decisória por parte da Administração no seu exercício de interpretação. Considera-se que a interpretação da lei corresponde a uma interpretação da vontade do legislador, estando a Administração, por isso, vinculada a essa vontade e a esse sentido da lei, não dispondo de poder discricionário. Não obstante o consenso relativo à vinculação a que a interpretação está sujeita, a doutrina, nomeadamente o Professor Freitas do Amaral , considera que existem casos em que a utilização de conceitos indeterminados tem o fim claro de conferir discricionariedade à Administração na interpretação dos mesmos e que, por isso, é aconselhável a distinção e a análise dos vários tipos de conceitos indeterminados que podem surgir. Há conceitos que, apenas requerendo interpretação e subsunção, não conferem autonomia à vontade do decisor administrativo, podendo posteriormente o tribunal anular a decisão, refazendo a interpretação que considera adequada. Há, ainda, conceitos indeterminados cuja concretização pede a realização de valoração. Esta valoração, no caso de ser objetiva, remete para as circunstâncias sociais e para a relevância e não, necessariamente, para um juízo pessoal do decisor. Podemos identificar neste racíocinio parecenças com a ação de subsunção que é efetuada nos casos explicados anteriormente, e, por isso, admite-se que, também aqui, o tribunal possa concretizar mais tarde estes conceitos. Quando a lei, claramente, não define pressupostos de facto que façam depender de si a atuação da Administração, remetendo apenas para critérios jurídicos que enquadrem a decisão e tendo a Administração de ponderar apenas baseada nas circunstâncias de interesse público concluímos que,  para além de estabelecer os efeitos da decisão que toma, tem ainda de estabelecer os pressupostos da mesma. Claramente nestes casos a decisão acaba por ser muito mais subjetiva e valorativa. Por se aproximar muito mais de uma escolha do agente decisor do que duma interpretação guiada por pressupostos de facto, podemos considerar que se trate do exercício de um poder discricionário e , logo, sujeito a controlo de mérito, efetuado pela própria Administração, e não de legalidade.

   Sumariamente, o exercício de uma atividade de interpretação, que pode ser visto de diversos prismas e, consequentemente, dar origem a diferente processos de controlo, mas não deixa de ser em certos casos, um exercício com alguma “margem” de liberdade de atuação, bem como o exercício de um poder discricionário em que o decisor beneficia de “margem” de livre decisão. Ambos são espaços de liberdade decisória, que se distinguem, sobretudo, pelo controlo jurisdicional a que um está quase sempre sujeito e o outro, ao abrigo do princípio constitucional de separação de poderes, não se encontra sujeito em momento algum.

  

Mariana Rosa - nº58461/2ºB