Hipótese Prática número 2:
Na sequência de inspecção realizada por Abel, inspector da ASAE, ao conhecido estabelecimento de fabrico e comércio de
chocolates “Os Chocolatitos”, verificou-se que os chocolates de leite estavam a
ser vendidos sem que do seu rótulo constasse referência ao teor de matéria
seca total de cacau.
Considerando que a inclusão da mencionada referência
é uma exigência legal, impondo a lei a utilização da expressão «cacau:...%
mínimo», o inspector-geral da ASAE, depois de tramitado o devido procedimento
administrativo, aplicou a coima máxima de €44.890 e as seguintes sanções
acessórias: privação do direito de participar em feiras e mercados e
privação do direito de participar em arrematações ou concursos públicos,
tendo em consideração a seguinte norma legal:
« Artigo 24.o Contraordenações
1 - As infrações ao disposto no presente decreto-lei constituem
contraordenações, nos termos do presente artigo.
2 - Constitui contraordenação punível com coima, cujo montante mínimo
é de (euro) 100 e máximo é de (euro) 3740, no caso de o agente ser pessoa
singular, e cujo montante mínimo é de (euro) 250 e máximo é de (euro) 44 890,
caso o agente seja pessoa coletiva:
a) O incumprimento das menções obrigatórias no rótulo dos produtos de
cacau.
b) (...)
3- Consoante a gravidade da contraordenação e a culpa do agente, podem
ser aplicadas, simultaneamente com a coima, as seguintes sanções acessórias:
- a)
Perda de objetos pertencentes ao agente;
- b)
Suspensão da comercialização do produto;
- c)
Privação do direito de participar em feiras e mercados;
- d)
Privação do direito de participar em arrematações ou concursos
públicos.»
O proprietário da loja, Bento, encontra-se
profundamente indignado com a decisão administrativa, na medida em que, para
além de a ter como excessiva, afirma ter confiado no Aviso n.o 3/2018, de 4 de
janeiro, emitido pelo inspetor-geral da ASAE, no qual era definido um prazo de
seis meses para a correção dos rótulos.
A verdade é que Bento chegou a invocar o referido
Aviso em audiência prévia, mas, na fundamentação da decisão, o
inspetor-geral da ASAE afirma que o Aviso n.o 3/2018 tratou- se de um lapso de
José, anterior titular do cargo de inspetor-geral da ASAE, na medida em que a
lei é clara quanto às exigências em matéria de rotulagem na venda de
chocolates de leite e, naturalmente, a lei é insuscetível de ser afastada por
atos jurídicos praticados por órgãos da Administração Pública.
Bento teve ainda conhecimento, através de Carlos,
amigo de longa data de Bento e subinspetor-geral da ASAE, de uma troca de e-mails
entre o inspetor-geral da ASAE e Abel. Num desses e-mails o
inspetor-geral expressou-se da seguinte forma: «Atenção à situação d’Os
Chocolatitos. O concurso para a venda de chocolate na feira de Natal do Parque
Eduardo VII está aí à porta e a minha Daniela não pára de me chatear com o
assunto».
Bento afirma ainda ter lido recentemente no “Correio
da Matina” que o Estado tem de respeitar o princípio da boa administração e
os direitos dos cidadãos, mas, pelos vistos, em matéria de chocolates «o
Estado pode fazer tudo!».
Quid iuris?
Abel,
inspetor-geral da ASAE- agente administrativo em relações com o Estabelecimento
de fabrico e comércio de chocolates “Os Chocolatitos”- empresa particular
(privado);
Análise da
norma jurídica:
Norma que existe para punir com
contraordenações os produtos que não se encontrem em perfeito estado de consumo
segundo a lei (produtos fora de prazo, estragados, que tenham consequências
prejudiciais à saúde das pessoas, etc). Uma das situações punível com
contraordenações é a que está presente na alínea a) do artigo “ O incumprimento das menções
obrigatórias no rótulo dos produtos de cacau”. No caso em análise
aferimos que a questão prioritária presente
é a que está na alínea referida anteriormente, estando em falta a
percentagem de cacau presente nos produtos de chocolate. As possíveis coimas
aplicáveis determinam-se num mínimo de 250€ para as situações menos gravosas e
um máximo de 44890€ para as situações mais gravosas, por se tratar de uma pessoa
coletiva (estabelecimento de chocolates). É preciso ter em conta que este
artigo trata de todas as situações de irregularidade de venda de produtos.
Comparando com outros problemas, como o facto do produto se encontrar estragado
ou fora de prazo (problemas que, de facto, podem afetar a saúde das pessoas)
podemos aferir sem muitas dúvidas que esta situação (de falta da percentagem
de cacau no rótulo) não pode ser considerada tão gravosa como outras atrás
exemplificadas. Importa, de facto, falar nesta questão, na medida em que a
norma ao atribuir um montante máximo e um montante mínimo de coima, dá uma
certa discricionariedade ao agente administrativo (inspetor-geral da ASAE), discricionariedade
esta de escolha, porque aqui a administração tem montantes mínimos e
máximos balizadores, dos quais tem de se basear para atribuir um montante
adequado à situação em concreto, ou seja, tem de escolher um dos valores entre
os montantes mínimos e máximos. Para além disso, o nº 3 da norma em questão
ainda acrescenta que para além da coima aplicada, podem ainda ser
aplicadas sanções acessórias, consoante a gravidade da coima. Este
preceito legal ainda atribui uma maior discricionariedade, neste caso, de
ação/decisão, discricionariedade essa que vai ser balizada consoante a
decisão do agente administrativo ao atribuir o montante da coima do número 2
(ou seja, se for aplicada uma coima pequena, se calhar fará sentido não aplicar
uma sanção acessória; se for atribuída uma coima de montante máximo, fará
sentido aplicar sanções acessórias). Conseguimos identificar no preceito legal
dois conceitos indeterminados, nomeadamente, “gravidade da contraordenação” e “a culpa do agente”. Estes conceitos indeterminados fornecem ao
aplicador (neste caso, o agente administrativo) uma discricionariedade
criativa. Tendo em conta este tipo de discricionariedade temos de apurar se
se tratam de conceitos que podemos simplesmente recorrer aos meros processos de
interpretação jurídica ou se teremos de olhar ao caso concreto, o que acarretará
uma maior discricionariedade. Começaremos por analisar o primeiro conceito e
prosseguiremos a análise para o segundo. “gravidade
da contraordenação”, ou mais especificamente “gravidade”, é um conceito que pela mera interpretação não é
possível um preenchimento mínimo do conceito, ou seja, estamos perante um conceito
de preenchimento valorativo no plano subjetivo, daí haver de facto uma margem
de livre apreciação, concedendo ao aplicador da norma uma discricionariedade
criativa, sendo este um conceito tipológico. Quanto ao conceito de “culpa do agente”, é já uma situação
diferente, na medida em que, através de uma interpretação sistemática do
ordenamento jurídico, conseguimos encontrar, em primeiro plano, no ordenamento
jurídico administrativo, elementos legais que nos ajudam a preencher o
conceito. Um desses diplomas é por exemplo a Lei 67/2007 que trata da
responsabilidade civil do Estado e das demais Entidades Públicas, e que ao
longo dos seus artigos expões variadas vezes o conceito de culpa em termos de
direito administrativo. Outro diploma que, apesar de não se tratar de direito
administrativo em específico, mas que nos pode ajudar no preenchimento do
conceito é o artigo 487º do Código Civil. Ambos os preceitos legais nos
permitem preencher o conceito como a imagem do homem médio ou do bom pai de
família, atribuindo um critério minimamente objetivo de aplicação ao caso em
concreto. Deste modo, podemos concluir
que, por mais que o conceito de culpa seja abrangente, existem estas normas
legais no ordenamento que funcionam como limites de interpretação, através de
um processo sistemático. Deste modo, o conceito não oferece verdadeira
discricionariedade criativa, nem uma livre margem de apreciação (como intitula
o Professor Marcelo Rebelo de Sousa), sendo, assim, um conceito
classificatório. Importa também referir que esta discricionariedade vai ser
controlada pelos princípios gerais de direito administrativo, mas neste caso,
indiretamente, na medida em que a coima aplicada vai ser adequada consoante os
princípios, e a possibilidade de aplicação das sanções acessórias vai ser
aplicada consoante a gravidade da coima aplicada. Neste caso em concreto, o
princípio que tem de ser aqui discutido é o princípio da proporcionalidade
(presente no artigo 7º CPA e o artigo 266º/2 CRP), e consequentemente, a
análise da validade das suas 3 vertentes, nomeadamente, adequação, necessidade
(ou proibição do excesso) e proporcionalidade em sentido estrito (ou
razoabilidade ou equilíbrio). Começando por analisar os critérios mais lógicos
e teleológicos de aplicação, a vertente da adequação pode deixar algumas
dúvidas. Segundo esta etapa, a medida adequada tem de ser causalmente adequada
ao fim a atingir. O fim a atingir neste caso é que se alerte à empresa da falta
desse componente no rótulo para que se ratifique a situação e que não se volte
a repetir para a perfeição de venda do produto. Neste caso, a aplicação de uma
coima tão elevada pode não ser considerada ajustável ao fim que se pretende
atingir. Prosseguindo, e visto que estamos na dúvida se a primeira etapa se
cumpre ou não, partiremos do pressuposto que esta vertente é aplicada, e analisaremos
a segunda vertente, a da necessidade. Esta etapa basicamente pressupõe que,
após um juízo comparativo das várias medidas de possível aplicabilidade, se
aplique a medida que for menos lesiva para a esfera jurídica dos particulares
em questão. Se na primeira etapa, estávamos na dúvida se a vertente se cumpria
ou não, aqui não nos restam dúvidas de que esta vertente não se cumpre. Não se
cumpre porque de facto, tendo em conta a situação, não se justificaria a
aplicação da coima com o montante mais elevado, nem a aplicação das sanções
acessórias aplicadas, mas sim um montante menos elevado, tomando a medida que
menos prejudicaria o estabelecimento de chocolates. Quanto à aplicação do
princípio da proporcionalidade no seu geral, quando uma das etapas (ou
pressupostos, como há quem intitule)
não se cumpre, o princípio encontra-se imediatamente violado, daí não haver a
necessidade de análise da terceira e última vertente, a da proporcionalidade em
sentido estrito. Independentemente da violação do princípio, importa referir
que esta última vertente pressupõe um juízo axiológico e adaptado ao caso
concreto dos custos implícitos e das vantagens obtidas em que, para a validação
da etapa, é necessário que as vantagens sejam superiores aos custos. Estando o
ato violado pelo princípio da proporcionalidade este ato é considerado inválido.
Concluímos,
assim, que o ato praticado pelo inspetor geral da ASAE viola o princípio
referido anteriormente, na medida em que a situação em questão não poderá ser
considerada suficientemente gravosa para a atribuição de uma coima tão alta e
de um conjunto de medidas acessórias sancionatórias, que não parecem justificar
o meio a atingir, nem se encontram adequadas a situação.
Quanto ao Aviso n.o 3/2018, de 4 de janeiro, mencionado por Bento, cabe-nos,
primeiramente, a sua análise quanto à questão da desaplicação de regulamentos
administrativos pela função administrativa. Em primeiro lugar deve-se referir
que a Administração Pública está sujeita e vinculada ao princípio da
legalidade. Dado este facto, segundo a vertente da prevalência de lei, o
inspetor-geral da ASAE tem o dever de cumprir com a norma e com o aviso
emitido. Importa também referir que o aviso em questão não vai contra o
espírito da norma explanada, apenas acrescenta um preceito legal, logo está de
acordo com o princípio da legalidade. Assim, o inspetor não pode simplesmente
derrogar a aplicação do aviso, na medida em que a Administração Pública não
tem, em regra geral, o poder de fazer estes juízos. Existem algumas exceções à
regra geral, que vão variando consoante a doutrina (por exemplo, o professor
Jorge Miranda entende que no caso de se tratar de uma norma q origine um crime,
a Administração Pública poderá fazer esse juízo de afastamento de aplicação da
norma; o professor Gomes Canotilho tem a opinião de que a exceção a este
princípio é no caso da aplicabilidade da norma originar uma
inconstitucionalidade manifesta; o professor Vieira de Andrade explicita que
uma das possíveis exceções será a possibilidade a norma originar uma inconstitucionalidade
material), mas neste caso, podemos concluir, sem qualquer dúvida, que a tese da
excecionalidade de desaplicação de normas não se poderá aplicar. Para além
disso, o facto do inspetor geral da ASAE desaplicar uma norma que supostamente
está em vigor está a frustrar as expetativas de Bento, havendo aqui uma clara
violação do princípio da boa-fé, na vertente da tutela da confiança.
Mariana Malta Cruz aluno número 58306
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