Análise Ac.TCAN 19/12/2014 - “A tomada de decisões administrativas como realidade procedimental - o ato administrativo e suscetibilidade de vícios e invalidades, perspetiva”

Fábio Alexandre Santos Fernandes (nº58486), turma 2ºB, subturma 11

Ac. TCAN 19/12/2014, Proc. nº 02841/12.7BEPRT – “A tomada de decisões administrativas como realidade procedimental - o ato administrativo e suscetibilidade de vícios e invalidades, perspetiva”

Antes de mais, a Administração Pública existe e funciona para prosseguir o interesse público, este é o seu norte, o seu guia, o seu fim.  Porém a Administração não pode prosseguir o interesse público de qualquer maneira e muito menos de maneira arbitrária; tem de fazê-lo com observância de um certo número de princípios e regras. Designadamente, tem de prosseguir o interesse público em obediência à lei, pelo princípio da legalidade. Ademais, a função administrativa, enquanto função secundária do Estado, não possui autonomia privada, pelo que necessita de normas de competência que a habilitem a agir.

Como lembra e bem o SR. PROFESSOR VASCO PEREIRA DA SILVA o paradigma do estado liberal draconiano já foi afastado e não faz sentido nos dias de hoje a Administração definir o Direito arbitrariamente e a seu bel-prazer, ao invés esta utiliza o direito para realizar necessidades coletivas no quadro do Estado Social ou pós-social! Por isso, existem 3 formas de atuação e tomada de decisões pela Administração Pública na prossecução do já aludido interesse publico, e são elas a saber: o ato administrativo, o regulamento e o contrato administrativo. Há também quem aponte as operações materiais nesta enumeração.

Porém, esta atividade administrativa não se esgota na tomada de decisões: antes de cada decisão há sempre numerosos atos preparatórios a praticar, estudos a efetuar, averiguações a fazer, exames e vistorias a realizar, informações e pareceres a colher. E depois da tomada de decisão, novos trâmites há a percorrer: registos, controlos, vistos, publicação, notificações aos interessados. Como esclarece o SR. PROFESSOR MARCELO REBELO DE SOUSA a atividade administrativa está procedimentalizada, ou seja, surge paradigmaticamente como culminar de uma sucessão ordenada de atos e formalidades; só em situações de estado de necessidade ou urgência (art.151CPA) é que podem ser praticados atos administrativos desprocedimentalizados.

A atividade da Administração Pública é, em larga medida, uma atividade de etapas, ou seja, sobre cada assunto começa num determinado ponto e depois caminha por fases, avança pela prática de atos que se encadeiam uns aos outros, e pela observância de certos trâmites, de certas formalidades e de certos prazos, que se sucedem numa determinada sequência. Chama-se a esta sequência procedimento administrativo.

Neste sentido, uma decisão jurisdicional que julgo ser bastante interessante para a análise prática desta realidade procedimental na tomada de decisões administrativas é o Acórdão do doutro Tribunal Central Administrativo do Norte (TCAN), de 19/12/2014, Proc. nº 02841/12.7BEPRT.

A recorrente SRSD (Autora), no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada contra o Instituto Politécnico de VC, pretendia obter a anulação do Despacho pelo qual foi feito cessar o seu contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, como Assistente da Escola Superior de Saúde. A recorrente inconformada com o Acórdão proferido em instancia anterior, que julgou “improcedente a presente Ação”, veio interpor recurso jurisdicional.

Em matéria de factualidade, o Presidente do IPVC comunicou à Autora a cessação do seu contrato de Assistente, com efeitos a partir de 31/8/2012, com o fundamento de que o desempenho da Autora durante o período experimental fora considerado sem sucesso. A esta comunicação foi anexa uma informação sobre a apreciação do desempenho docente da Assistente no período experimental, assinada pela Diretora da Escola Superior de Saúde do IPVC e na qual o Presidente do IPVC proferiu, com data de 19/6/2012, a decisão aqui impugnada.

Coube então nesta instância superior, ao caso sub judice, os desembargadores testarem a verificação de hipotética invalidade e vícios do ato impugnado, a saber: erro nos pressupostos de facto, falta de fundamentação, violação do quadro normativo legal aplicável e preterição de audiência prévia dos interessados e visados.

O tribunal, a quo, analisou por parte cada um dos vícios do ato administrativo invocados.

Alegou a Recorrente que se verificaram erros nos pressupostos de facto relativamente ao ato objeto de impugnação, que, por assim dizer, terão contagiado a decisão recorrida. “O conteúdo de tais relatórios é falacioso e truncado; O desempenho da Autora não se mostra sequer avaliado de forma consistente, coerente e fundamentada, com a concretização dos factos e circunstâncias em que se estribam os abundantes juízos de valor e as considerações opinativas”  (Ac. alegações)

Mas para o douto tribunal não se vislumbra qualquer erro nos pressupostos de facto, o que a recorrente diz é até excessivo face à natureza e aos termos de tais relatórios. Reitera o tribunal que nada do que a recorrente alega é concretizado, tudo (ou quase tudo…), as alegações apenas se resumem a juízos de (des)valor opinativos da própria Autora muito discordante com a sua situação laboral!

Neste âmbito, cabe-me também deixar uma nota importante no que tange à separação de poderes entre o poder executivo e politico e o poder judicial. Note-se que o controlo da atividade administrativa sobre a violação ou não de princípios gerais da atividade administrativa não permite que o tribunal se substitua à Administração na ponderação das escolhas a seguir, as quais integram o “poder discricionário” de prossecução do interesse público assim exercido. São, pois, como diz o SR. PROFESSOR FRANCISCO PAES MARQUES escolhas politicas e/ou de mérito.

Só em caso de erro manifesto ou grosseiro de apreciação ou erro pressuposto de facto, o Tribunal poderá interferir na decisão e concluir por algum vicio ou violação.

No que concerne ao invocado facto da Recorrente não ter sido notificada anteriormente ao momento em que foi efetuada a sua avaliação, tal não consubstancia qualquer irregularidade, uma vez que, como referido por este tribunal a quo, o Instituto limitou-se a adotar o procedimento legalmente estabelecido, procedendo à avaliação trienal da Recorrente enquanto assistente, nos termos do disposto no artigo 9º do Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico (ECDESP), aprovado pelo Decreto-Lei nº 185/81, de 1 de julho, procedimento concluído em tempo. Por isso, também não se verifica nenhum vicio de violação da lei, nenhuma ilegalidade, não houve erro de direito cometido na interpretação, integração e aplicação de normas jurídicas.

Per si, quanto ao facto da alegada falta de fundamentação enquanto hipotético vicio deste ato administrativo, o tribunal asseverou que improcede também neste aspeto o suscitado pela Recorrente. É do senso comum que a lei não impõe nem poderia impor a fundamentação da fundamentação (e assim sucessivamente) (Cfr. Acórdão do TCAS nº 2303/99 de 09/01/2003).  Aliás, seria desmesurado!!

Ademais, resulta dos relatórios que serviram de base à decisão do ato objeto de impugnação, os seguintes pontos que ilustram as razões subjacentes à decisão adotada.

•          Falta de domínio de alguns assuntos considerados essenciais para o desempenho da sua atividade (Processo de Bolonha, Fundamentos de Enfermagem e EC Enfermagem de Saúde do Adulto e Idoso II);

•          Incumprimento da carga horária;

•          Não realização das restantes atividades que compõem o serviço docente, previstas no Curso; …….

É pois claro que os relatórios que suportaram a decisão controvertida relatam, de forma pormenorizada, os vários episódios com base nos quais foi proferida a decisão final.

Nas palavras do SR. PROFESSOR MARCELLO CAETANO, “Não interessa ao jurista conhecer quaisquer motivos da vontade administrativa, mas tão-somente os motivos determinantes, aquelas razões de direito ou considerações de facto objetivamente consideradas, sem cuja influência a vontade do órgão administrativo não se teria manifestado no sentido em que se manifestou”.

Já o SR. PROFESSOR MARCELO REBELO SOUSA avisa que a fundamentação do ato administrativo deve ser expressa (125ºCPA), o que implica que só é válida a fundamentação contextual, ou seja, a que se integra no próprio ato e dele é contemporânea. Ademais, quanto mais restritivo de direitos e garantias dos particulares for o ato administrativo mais exigente e precisa deverá ser a sua fundamentação. A fundamentação é, pois, um conceito relativo que varia em função do tipo legal do ato administrativo, exigindo-se que, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele ato, um destinatário normal possa ficar a saber por que se decidiu em determinado sentido. Neste sentido, também a SRA. PROFESSORA MARIA LUISA DUARTE tem chamado à atenção.

A fundamentação reveste, ainda, uma extrema importância pois permite uma opção consciente do particular entre a aceitação do ato e a sua impugnação contenciosa e, por outro, que a Administração ao ter de dizer a forma com agiu, porque decidiu desse modo e não de outro, tenha de ponderar aceitavelmente a sua decisão (controlo da Administração). Para além disto, também a fundamentação reveste uma fundamental função de clarificação e prova dos factos sobre os quais assenta a decisão e ainda conduz a uma pacificação das relações entre a Administração e os particulares, pois com a fundamentação tenta-se, de algum modo, aceitar melhor ou tentar perceber o cerne da decisão.

Por fim, quanto à invocação da Recorrente que o ato contenciosamente sindicado terá violado o dever de audiência previsto no art.º 100.º do CPA, em conformidade com o Artº 267º nº 5 da CRP, o douto tribunal concluiu por dar provimento à recorrente Autora.  Nesta fase “o caso mudou mesmo de figura”, a recorrente Autora agora parece ter razão.

Em minha opinião, o argumento passado agora a transcrever pelo recorrido Instituto Politécnico é inadmissível no quadro normativo do Estado Direito, o que não procede também, da mesma forma, nem tão pouco mais ou menos junto deste douto tribunal: “Ainda que o ato impugnado não tenha sido precedido de audiência prévia, o princípio do aproveitamento dos atos administrativos determina a sanação desta eventual irregularidade, porquanto, expurgado o vício que o inquina, o ato continua a ter o mesmo conteúdo decisório do ato impugnado, como reconhece o douto aresto recorrido” (Ac., contra-alegações);

Na situação em análise, é certo que não foi confessadamente observado pela Entidade Recorrida o disposto no artigo 100.º do CPA, que obriga a que, concluída a instrução, os interessados tenham que ser ouvidos no procedimento, antes de ser tomada a decisão final. Estamos claramente numa situação clara de violação da lei, uma ilegalidade flagrante.

Efetivamente, refere injuntivamente o artigo 100.º do CPA que «concluída a instrução e salvo disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente sobre o sentido provável da decisão». A haver eventual dispensa de audiência prévia, só nos casos previstos no art.º 103, n.º 2, do CPA, e tem de ser objeto de decisão expressa, fundamentada, o que não aconteceu aqui neste caso sub judice em análise.

Nestes trâmites, a audiência prévia dos interessados no procedimento administrativo configura, claramente, um princípio estruturante da atividade administrativa, sendo uma formalidade essencial, cuja inobservância fere, em regra, o ato em questão, salvo não havendo lugar a diligências instrutórias prévias (v. artigo 100.º, n.º 1, 1.º segmento, a contrario sensu, do CPA) e/ou nos casos de dispensa dessa audiência, expressamente previstos no artigo 103.º do CPA.

Além de ser uma importante garantia de defesa dos direitos do administrado, o direito de audiência prévia constitui também uma manifestação do princípio do contraditório, possibilitando-lhe a participação na formação e moldura da vontade da Administração, através de pontos de vista e sugestão da produção de novas provas e factos para aquela situação jurídica administrativa.

A sua inobservância ou violação tem como consequência jurídica a invalidade do ato por ilegalidade, normalmente sancionada com a sua anulabilidade, já que é a sanção prevista para “os atos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção (art. 135.º do CPA).

Mais concretamente, além da ilegalidade também se traduz num vicio de forma/ procedimento, por preterição de uma formalidade essencial, além também da ilicitude como causa de invalidade porque se ofende direitos subjetivos, interesses legalmente protegidos, posições jurídicas dos particulares devidamente consagradas na lei. Parece que a ilicitude do ato administrativo coincide aqui no caso com a sua ilegalidade, o ato é ilícito por ser ilegal. 

Porém, cabe-me deixar uma ressalva. O douto tribunal neste acórdão defendeu a sanção de anulabilidade, o que significa que é juridicamente eficaz até à data a que venha a ser anulado (163, nº2 CPA).

Porém neste ponto existe uma divergência doutrinária entre vários autores. 

O SR. PROFESSOR FREITAS DO AMARAL tem defendido o efeito da anulabilidade e de que o direito subjetivo de audiência prévia dos interessados, sendo um direito de grande importância no sistema de proteção dos particulares face à Administração Pública, não é um direito incluído no elenco dos direitos fundamentais, que são os direitos mais diretamente ligados à proteção da dignidade da pessoa humana. A jurisprudência do STA tem seguido precisamente esta orientação. 

O SR. PROFESSOR PEDRO MANCHETE também tende a concordar com a anulabilidade, uma vez que sendo esta a sanção que a ordem jurídica portuguesa define para a falta de audiência do particular num inquérito disciplinar, não há razão que justifique para que no caso do procedimento administrativo haja uma sanção mais elevada. 

Por sua vez, contrariamente, os SRS. PROFESSORES VASCO PEREIRA DA SILVA, MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS defendem a nulidade do ato por falta de audiência. 

O PROFESSOR REGENTE fundamenta a sua posição por o direito de audiência constituir um direito fundamental de terceira geração (art.161.º/2/d do CPA). Caso o não fosse, a falta de audiência produziria a mera anulabilidade (art.163/1CPA). 

Já o Professor Marcelo Rebelo de Sousa defende a nulidade, mas com base na falta dos elementos essenciais do ato administrativo.  – vicio procedimento, vicio forma.)

Ainda assim, e tendo presente novamente o mesmo argumento do Instituto reproduzido à momentos, julgo que o tribunal asseverou, e bem, que subjacente à cessação do contrato está a apreciação do exercício de funções laborais de estágio, apreciação essa que passa por uma larga margem de discricionariedade técnica, não se podendo afirmar categoricamente que depois de ouvida a visada trabalhadora a conclusão seria necessariamente diferente. É impossível ontologicamente ao tribunal aferir, sem margem para duvidas, se a decisão seria inversamente diferente se a parte afetada fosse previamente ouvida.

Ainda assim, existe uma invalidade, um vicio de forma de procedimento, que por si só determina a impugnação e invalidade da decisão do Instituto Politécnico!

Por isso, importará concluir pela procedência do presente recurso jurisdicional, face à verificada ausência de realização de audiência prévia.

Por último, julgo importante deixar uma nota de que a validade do ato administrativo afere-se sempre pela conformidade desse ato com o ordenamento jurídico no momento em que ele é praticado – tempus regit actum. Neste sentido, se a preterição das formalidades acontecer depois do ato ocorrido, o ato não fica inválido pelo que se passou depois dele!

Fábio Alexandre Santos Fernandes (nº58486), turma 2ºB, subturma 11

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Bibliografia recorrida:

Ac. TCAN 19/12/2014, Proc. nº 02841/12.7BEPRT http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/7dd40f049fa5cb9580257e140056f657?OpenDocument

Apontamentos de aulas teóricas de Direito Administrativo do Sr. Professor Regente Vasco Pereira da Silva

Apontamentos de aulas práticas de Direito Administrativo do Sr. Professor Assistente Francisco Paes Marques

MATOS, ANDRE; SOUSA, MARCELO, Direito Administrativo Geral, TOMO I, Introdução e Princípios Fundamentais, Editora Dom Quixote, 2008

AMARAL, FREITAS, Curso de Direito Administrativo, Volume II, Almedina Editora, 2016

CAETANO, MARCELLO, Manual de direito administrativo, 9ºediçao, 1972, Almedina Editora