Situação de Facto
Maria de. (Recorrida) intentou contra o Município
de Vila Franca do Campo (Recorrente),
ação administrativa especial,
pedindo a anulação da deliberação da Câmara Municipal de 23 de
novembro de
2009. A referida deliberação revogou o proferido despacho de 21 de
setembro de 2009,
cujo conteúdo determinava, entre outros, a alteração do
posicionamento remuneratório da posição 5
para a 15 da A., sem que esta tivesse
sido ouvida em sede de audiência de interessados, nos termos
do artigo 100º do
CPA. Pediu ainda a sentença da Entidade Demandada ao pagamento da
remuneração
correspondente àquela posição remuneratória.
O coletivo de juízes julgou a ação parcialmente procedente e anulou o ato
impugnado por vício de
forma, sendo esta resultante da preterição da audiência
prévia e, como tal, absolveu o Município do
demais requerido.
O Município de Vila Franca do Campo ao não se conformar com a
decisão, interpôs recurso
jurisdicional para o Tribunal Central Administrativo
Sul.
Acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central
Administrativo Sul
em negar provimento ao recurso e manter a sentença
recorrida. A improcedência das conclusões de
recurso, levam julgá-lo incoerente
na sua totalidade. Custas pelo Recorrente.
Argumentos aduzidos:
Recorrente:
De acordo com a posição assumida pela Recorrente, o ato
impugnado é proferido no âmbito de um
procedimento revogatório sem que houvesse
precedência de uma instrução autónoma, significando
isto que se trata de um
"procedimento secundário”, não obrigando a realização de audiência dos
interessados.
Argumenta que é única interpretação possível de acordo com a lei – é claro o
próprio artigo 100º do
CPA – uma vez que a obrigatoriedade da
audiência de interessados só existe para procedimentos
com uma instrução
autónoma precedente, ou seja, no caso dos processos decisórios primários.
Neste sentido, estando perante um procedimento revogatório – que
constitui um processo decisório
secundário – não há obrigatoriedade de
audiência de interessados, nos termos da lei, e como tal a
sua preterição não
pode dar origem à nulidade do ato administrativo.
Acrescenta que, por outro lado, não pode ser esquecido o
facto de que este procedimento
revogatório levado a cabo pelo R. se motivar
pela existência de um ato ilegal.
Dispõe que os atos administrativos anuláveis podem ser revogados no prazo para
a impugnação
contenciosa dos mesmos. Ora, mais do que um poder, trata se de um
poder-dever, face ao princípio
da legalidade a que está sujeita toda a
atividade administrativa.
Estando a ilegalidade intrínseca ao próprio ato
administrativo e concedendo a lei a possibilidade - de
revogar todos os atos
administrativos anuláveis, A. não podia alterar o curso dessa
ilegalidade.
Alega ainda que o direito de audiência prévia pode, em certos casos,
degradar-se em formalidade
não essencial. E, neste sentido, perante
uma eventual violação do direito de audiência prévia se teria
degradado em mera
irregularidade sem capacidade invalidante do ato impugnado.
Conclui então que o recurso deve ser julgado procedente e, como tal, ser
revogada parcialmente a
sentença recorrida onde resolve anular o ato
administrativo impugnado por vício de forma
decorrente da preterição da
audiência de interessados.
Recorrida:
Maria. contra-alega, pugnando pela manutenção da
decisão recorrida.
Matéria relevante:
A Administração Pública procura satisfazer interesses
(interesse público é "a estrela polar do direito
administrativo") e
finalidades públicas. A sua atuação está ligada à prossecução de um complexo de
interesses fundamentais que carecem de ser regulados pelos órgãos da
Administração. Assim,
existem princípios relativos à organização e
funcionamento da administração pública.
O Professor Regente Vasco Pereira da Silva reparte os
princípios em dois grupos:
Por um lado, os princípios diretamente previstos na CRP, que o Regente diz
serem os mais
importantes, e os princípios que estão previstos nas grandes
leis, nomeadamente no CPA.
Apesar desta separação, frequentemente os princípios previstos na CRP são
complementados no CPA.
Os princípios são, como define o Professor, vínculos
autónomos. E, com o alargamento dos princípios,
alargar-se o próprio universo
da ilegalidade das decisões administrativas. Neste sentido, é necessário
estabelecer limites para toda e qualquer atuação da administração pública,
procurando uma maior
responsabilidade da administração.
A Constituição estabelece um conjunto de princípios que são
imediatamente aplicáveis e que, como
tal, vinculam diretamente a Administração
– falamos de princípios que limitam o exercício do poder.
É possível referir
neste âmbito o princípio da igualdade, o princípio da proporcionalidade, o
princípio
da justiça e o princípio da boa-fé como princípios constitucionais
fundamentais.
Artigo.266º
(Princípios fundamentais)
1. A Administração Pública visa a prossecução do interesse
público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos
cidadãos.
2. Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à
Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito
pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da
imparcialidade e da boa-fé.
É relevante referir o art. 2°, nº 3, do CPA que nos permite entender que os
princípios gerais da
atividade administrativa, bem como as disposições do
Código de Procedimento administrativo
concretizadoras de preceitos
constitucionais, são extensíveis a toda e qualquer atuação da
Administração Pública (ainda que somente técnica ou de
gestão privada).
Procedimento Administrativo
A partir dos anos 70 o procedimento ganha dimensão nova no quadro do Direito
Administrativo –
obriga a considerar a sua dimensão relevante: não só na
decisão, mas na formação da decisão.
Falar-se em procedimento administrativo é referir uma
sequência juridicamente ordenada de atos e
formalidades tendentes à preparação
e exteriorização da prática de um ato da Administração ou à
sua execução. A
noção legal encontra-se prevista no art. 1º, nº1 CPA.
Com o Novo CPA a audiência dos interessados foi reforçada,
uma vez que o Antigo CPA afastava esta
figura por motivos de interesse
público. O Novo CPA apenas admite – no Art. 100º/3 e 4
– que a
audiência dos interessados possa ser afastada mediante
decisão devidamente fundamentada – ou
seja, quando:
a) A emissão do
regulamento seja urgente;
b) Seja de prever que a
diligência possa comprometer a execução ou utilidade do regulamento
c) O número de
interessados seja de tal forma elevado que a audiência se torne incompatível,
devendo nesse caso proceder-se a consulta pública.
d) Os interessados já se
tenham pronunciado no procedimento sobre as questões que importam à decisão.
Importa referir o Principio da colaboração com os
particulares – art. 11º: onde a Administração deve
atuar em estreita
cooperação com os particulares, prestando-lhes informações e esclarecimentos de
que careçam, apoiar e estimular as suas iniciativas e, ainda, receber as suas
sugestões e informações.
Releva ainda neste contexto o Princípio da Participação –
art. 12º: sendo a colaboração e participação
faces da mesma moeda
O direito de audiência dos particulares é corolário deste
principio – realidade inultrapassável na
lógica da participação em que a
Administração atende ao interesse público e ao do particular.
Administração
está obrigada a consultar o particular andes de decidir sobre ele. Ou seja, no
momento anterior à tomada da decisão procede-se, por norma, à audiência dos
interessados (ou
audiência prévia - art. 100º do CPA).
É referido no presente processo o princípio da participação – que
surge no artigo 267.º, n.º 5, da
Constituição – ao qual preside uma dimensão de
transparência nos procedimentos de atuação e nas
decisões das entidades
públicas. Neste sentido visa-se formar um obstáculo a formas autoritárias de
exercício da ação administrativa, na medida em que existe a carência de
associação dos particulares
ao exercício do poder administrativo concreto.
O art. 268º, nº1 da CRP é ainda relevante por si e na sua ligação com o art.
12º do CPA, uma vez que
acabam por determinar que os cidadãos têm o direito de
participar e de serem ouvidos na formação
das decisões em que estejam em causa
os seus interesses, cabendo à Administração Pública
assegurar essa
participação, através da audiência dos interessados.
A audiência dos interessados caracteriza-se pela chamada dos interessados no
procedimento a
conhecerem a totalidade da atuação da Administração Pública, de modo
a evitar uma decisão
surpresa. Esta fase deve, como tal, assegurar a plenitude
da produção argumentativa por parte do
interessado que deverá ter conhecimento
de todos os dados que contribuíram para o projeto de
decisão.
O direito à audiência prévia é considerado não apenas uma exigência do
princípio da justiça, mas
também uma expressão do princípio da eficácia o qual
assegura um melhor conhecimento dos factos
e contribui para melhorar a decisão
administrativa garantindo que a mesma venha a ser mais
acertada e congruente.
Falamos na terceira fase do procedimento administrativo
decisório de 1º grau: a audiência dos
interessados:
Esta concretiza o princípio da colaboração da Administração
com os particulares e o da sua
participação, elencados nos já referidos arts.
11º e 12º CPA: que refletem uma orientação
constitucional do art. 267º, nº5
(art. 121º - 125º CPA).
· Podemos dizer que
a audiência é obrigatória em todos os tipos de procedimento – modelo
de administração participada em que o interessado é associado ao órgão administrativo competente na tarefa de preparar a decisão final.
de administração participada em que o interessado é associado ao órgão administrativo competente na tarefa de preparar a decisão final.
· Administração
goza de poder discricionário quanto à modalidade (oral ou por escrito) de ouvir
os interessados.
· Consequências da
falta desta fase: vício de forma por preterição de uma formalidade essencial
que leva a uma ilegalidade:
Nulidade – art. 161º/2/d;
Anulabilidade – art. 163º/1
Analisando concretamente este último tópico é possível
referir que antes da revisão do Código de
Procedimento Administrativo, a
audiência prévia só era obrigatória quando houvesse instrução –
tendo em conta a
redação do antigo art. 100º (sendo um dos argumentos aduzidos pelo
Recorrente).
Uma vez que tem de ser sempre assegurado ao interessado a possibilidade de se
pronunciar sobre a
provável decisão a tomar o regime do art. 121º do atual CPA
diz-nos que a audiência prévia tem lugar
antes da tomada de decisão final –
tenha ou não havido instrução.
Contudo, o art. 124º do CPA refere que pode haver dispensa de audiência dos
interessados, nas
circunstâncias mencionadas. Então cabe perguntar: qual será a
consequência caso não haja motivo
de dispensa e a audiência não se realize?
Trata-se de um ponto divergente na doutrina e na
jurisprudência.
A produção da mera anulabilidade (art. 163º do CPA), é a posição maioritária em
Portugal. Posição
defendida pela jurisprudência; pelo Professor Pedro Manchete,
que afirma que sendo a sanção que a
ordem jurídica portuguesa aplica para a
falta de audiência do particular num inquérito disciplinar,
não há razão
justificativa para que no caso do procedimento administrativo se defina uma
sanção
mais elevada.
Ainda neste sentido, o Senhor Professor Diogo Freitas do Amaral afirma que
nulidade não inclui a
audiência dos particulares no catálogo de direitos
fundamentais, que são direitos mais diretamente
ligados à proteção da dignidade
da pessoa humana. Sendo o direito de audiência apenas efetivo em
função de
objeto bem determinado – projeto de decisão. Sendo que é sobre esse projeto que
a
Administração ouve os particulares, antes da adotação da decisão. Ou seja,
defende que o direito de
audiência prévia é antes uma fase com o objetivo de
melhorar a prossecução do interesse público.
Para fortalecer a posição do Professor Diogo Freitas do Amaral, este apresenta
dois argumentos: os
direitos fundamentais são aqueles que são inerentes à
dignidade da pessoa humana (pelo que não se
inclui o direito de audiência); e a
falta de arguido no processo disciplinar gera apenas anulabilidade.
Não faz sentido
que no caso de falta de audiência prévia se adote a nulidade (sanção mais
grave).
Já os Professores Doutores Vasco Pereira da Silva e Sérvulo Correia, consideram
que o direito de
audiência prévia é um direito análogo a um direito
fundamental, e neste sentido, o desvalor jurídico
que se deve aplicar à
inexistência de audiência prévia quando não haja dispensa da mesma é a
nulidade
– decorre do art. 161/2, d) do CPA.
Para defender a sua posição, o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva alega
que a CRP reconhece
aos indivíduos direitos subjetivos perante a Administração,
tratando-os como sujeitos nas relações
administrativas. A dignidade da pessoa
humana tem de ser assegurada pelo Estado-administração,
através desse
reconhecimento, nomeadamente. Ou seja, os direitos de procedimento surgem como
um desenvolvimento do princípio da dignidade humana num Estado Pós-social de
Direito.
Note-se que o Senhor Professor Vasco Pereira da Silva fala
ainda em direito de audiência como um
direito fundamental de terceira
geração. Neste sentido, receia que o art. 163º, n5º (possibilidade de
superação da anulação perante uma nulidade meramente procedimental) possa ser
aplicado na falta
de direito de audiência. Este artigo deve ser limitado pelos
direitos fundamentais e o direito de
audiência é um direito fundamental, que
integra o status activos processualis e que, atualmente, são
direitos de natureza procedimental, direitos de 3ª geração. O Professor
acrescenta que não há
apenas um direito procedimental a ser ouvido, mas um
direito material a ser considerado o que o
particular disse no seio da decisão.
O Senhor Professor Marcelo Rebelo de Sousa defende a
nulidade do ato, baseada na falta dos
elementos essenciais do ato
administrativo.
A posição do Professor Doutor Mário Aroso de Almeida, que
admite que o direito de audiência possa
ser considerado como um direito
fundamental, mas apenas em procedimentos sancionatórios. ‘’Não
se contesta que
direitos como o de audiência e defesa em procedimentos sancionatórios são
direitos
fundamentais formais ou procedimentais. (…) O que não se afigura
necessário é ver no genérico do
direito de audiência dos interessados, tal como
ele resulta do CPA, um direito fundamental formal ou
procedimental’’.
Da decisão – Conclusões:
Na minha opinião, o direito de audiência prévia deve ser
compreendido como um direito
fundamental, sendo que a posição dos indivíduos
carece de proteção perante a Administração. A
audiência tem de ter
informação-base que possibilite ao interessado reconhecer quer o objeto do
procedimento, quer o sentido provável da decisão da Administração.
Um pouco na esteira de Mário Esteves de Oliveira, concordo
que a audiência prévia possui o papel
de pilar do Estado de Direito e
relevância enorme sobre as relações entre a Administração e os
particulares.
Deve então ser considerada no modelo de administração participada,
correspondendo
como tal às exigências da participação, quer numa vertente de
colaboração, quer numa vertente
legitimadora.
Mediante tudo o que foi exposto deveria ter sido assegurada
a participação do recorrente também
por imposição do artigo 8º do CPA relativo
aos princípios da justiça e da razoabilidade: Administração
Pública deve se
justa para com todos os que entrem em relação com ela e, como tal, procurar a
ausência de soluções desrazoáveis ou incompatíveis com a noção de Direito.
Neste sentido, concordo com a decisão do Tribunal a
quo:
Uma vez que defende que a audiência se justifica para
salvaguardar o exercício do contraditório, não
deixando o interessado ser
"apanhado de surpresa" por uma questão que nunca fora chamado a
pronunciar-se, sendo que o contributo poderá influenciar a decisão
final. No caso presente, a Autora
nunca foi chamada a pronunciar-se
acerca da decisão de revogação do despacho que lhe conferiu um
direito
subjetivo. Não se pode retirar uma inutilidade teórica ou prática de
prévia audição da Autora
sobre o sentido da decisão.
A Câmara Municipal não referiu o art. 124° que,
fundamentadamente, permite a declaração de
dispensa da dita audiência (…).
Preceito que constitui uma exceção à regra vertida no art. 100°: a
audiência
não deve ser dispensada se o interessado não se tiver pronunciado procedimento
sobre as
questões que importem à decisão.
No caso em apreço estamos perante uma decisão "surpresa" que amputou
o direito reconhecido à
Autora pelo despacho revogado. E, neste sentido,
e, em apoio ao já referido penso que se mostra
imperiosa a audiência dos
interessados: devem os particulares interessados, no caso a
ora Recorrente, ser ouvidos sobre o projeto de decisão, o que
assumidamente não ocorreu.
É esta razão que determina a incoerência das conclusões:
como tal, a omissão dessa audição
constitui preterição de uma formalidade
legal.
A sua consequência é então a anulação, de acordo com o n.º 1
do art. 163.º do CPA: “São anuláveis
os atos administrativos praticados com
ofensa dos princípios ou outras normas jurídicas aplicáveis,
para cuja violação
se não preveja outra sanção”.
Mas, a verdade é que o Recorrente não reuniu a documentação
adequada e se o mesmo pretendia
sustentar a sanação da falta no procedimento
(pela degradação da formalidade da audiência prévia
em formalidade não
essencial) caber-lhe-ia demonstrar a insignificância da intervenção
procedimental da ora Recorrida, o que não fez (ónus alegatório que sobre si
recaía de acordo com
regras gerais do direito adjetivo).
Embora a violação do art. 121.º CPA possa ficar sanada, em
certos casos, quando a preterição de tal
formalidade legal se degrada em
preterição de formalidade não essencial, é de se concluir que a
degradação não
ocorreu. Ou seja, a preterição da formalidade que constitui o facto de não
ter sido
assegurado o exercício do direito de audiência só pode degradar-se em
formalidade não essencial, e,
como tal, exonerada de efeito invalidante, se se
demonstrar que, mesmo sem ela ter sido cumprida,
a decisão final do
procedimento não tinha como ser distinta. Trata-se de um ónus que recai sobre a
Administração.
DO AMARAL, Diogo Freitas, Curso de Direito
Administrativo, Volume II, 3ª Edição, Reimpressão, 2017,
Almedina
ALMEIDA, Mário de Aroso, Teoria Geral do Direito Administrativo, O Novo
Regime do Código de
Procedimento Administrativo, 3ª Edição, Almedina, 2016
Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, "Direito Administrativo
Geral", D. Quixote, Lisboa-
Tomo I "Introdução e princípios
fundamentais", 3ª edição, 2008
Apontamentos das aulas de Direito Administrativo sobre a regência do Professor
Vasco Pereira da
Silva
Alexandra de Sousa Pereira,
Nº 58643
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