1. Generalidades
“Perante uma Administração Pública que não cessa de crescer em termos de intervenção e de autonomia, o incremento da participação dos privados na tomada de decisões administrativas representa uma importante forma de controlo e de limitação do poder administrativo.” (1)
Um procedimento participado, que se desdobra nos princípios da participação e da colaboração com os particulares, permite aos privados fazer valer os seus direitos e interesses junto do órgão com competência para agir, para que este os tenha em conta na decisão final - estamos, ao final de contas, perante uma administração pública democrática.
2. Do princípio da cooperação com particulares
A ideia de que a administração deve colaborar com os particulares para atingir uma decisão final é hoje certa e pacífica. No entanto, o direito administrativo “traumático”, que teve origem na Revolução Francesa, não estipulava tal princípio - “o poder não colabora, impõe, manda” (2), sendo que “quem manda, manda bem”.
Mesmo não tendo uma consagração constitucional expressa, tal princípio encontra guarida no art.º 267.º, nº 1 da CRP (“assegurar a participação dos interessados na sua gestão efectiva”, o que implica que os serviços públicos não podem estar afastados da população e que a administração deve promover uma desburocratização em prol de uma maior aproximação dos cidadãos aos serviços).
A par desta menção, o Professor João Caupers refere que a cooperação com particulares é corolário do princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegido dos cidadãos (art.º 266.º, nº1 da CRP): “respeitar as pessoas implica necessariamente ajudá-las, prestar-lhes apoio, facilitar a resolução dos problemas que as afectam, não lhes fazer perder tempo precioso e irrecuperável tempo” (3).
Podemos ainda articular este princípio com o direito à informação procedimental (art.º 268.º, nº1 da CRP): informar os cidadãos é uma parte essencial da cooperação entre particulares e a administração.
O princípio da colaboração com particulares está consagrado no CPA, no seu art.º 11º, tendo, também, já sido consagrado na versão de 1991 do citado diploma. As alterações sofridas pelo artigo em apreço respeitam, tão somente, ao abandono de uma técnica de cláusula geral, seguida de uma enumeração exemplificativa, que, no entanto, adverte o Professor João Caupers, é meramente aparente: o sentido da norma é o mesmo, apenas se abandonou a estrutura normativa. Para além disto, o novo artigo eliminou a referência à “adequada participação no desempenho da função administrativa”, porque “não fazia realmente grande sentido” (4), na medida em que o direito de participação dos particulares já se encontra autonomizado por via constitucional.
Tal princípio encontra-se presente em vários mecanismos legais, postulados no CPA e que o Professor João Caupers enumera: no art.º 41º, nº 1 do CPA, relativo ao envio de requerimento a órgão incompetente; no art.º 103º do CPA, quanto ao local de apresentação de requerimentos; no art.º 116º, nº 2 do CPA, no que respeita ao ónus de prova do interessado na fase da instrução. Este último preceito tem um relevo interessante no quadro das relações jurídicas entre particulares e a administração. Há que ter em conta que a administração dispõe de uma superioridade relativamente aos particulares, na medida em que dispõe de maiores recursos de informação. Todavia, esta norma consagra uma forma de atenuar esta superioridade. O Professor João Caupers dá o exemplo de um estudante universitário que, ao candidatar-se a uma bolsa de estudo, tem de instruir o seu pedido com cópia da última declaração de IRS, para provar rendimentos familiares que a adminsitração já conhece.
Este princípio consagra um princípio de responsabilidade da Administração pelas informações dadas (art.º 11º, nº 2 CPA), que inclui a omissão de informações
Releve-se, também, que a “despersonalização da actividade administrativa” (6), corolário de uma administração de acesso electrónico, foi gizada como forma de apelo a uma maior participação dos cidadãos (“facilitar, simplificar e reduzir [prazos], como refere o preâmbulo do CPA), nomeadamente o art.º 61º do CPA que, de forma expressa, pugna pela preferência da utilização de meios electrónicos. O Professor João Caupers refere, a este propósito, que se tratou de uma tentativa de “piscar o olho aos particulares, procurando seduzi-los com as vantagens da administração electrónica” (7).
Por fim, o art.º 60º do CPA (cooperação e boa-fé procedimental) é o corolário do princípio da colaboração com os particulares e do princípio da boa-fé no âmbito procedimental
Concluindo, podemos afirmar que o princípio da colaboração com os particulares é pilar essencial da administração pública de um Estado de Direito democrático. É impensável uma administração que actue a seu “bel-prazer” - apenas numa administração pública de origem “traumática”.
3. Do princípio da participação
Escrevia o Professor Sérvulo Correia, ainda antes da vigência do CPA de 1991, que a participação procura “compensar as insuficiências dos métodos de democracia representativa, promovendo a participação directa no no exercício do poder do maior número possível de pessoas” (8), para além da já referida melhor qualidade das decisões através do melhor conhecimento possível das realidades de quem tem de decidir e da sua inerente função legitimadora da actividade administrativa: “não só se traduz numa melhoria de qualidade das decisões administrativas (...) como também torna as decisões administrativas mais facilmente aceites pelos seus destinatários” (9).
O princípio da participação, consagrado no art.º 12º CPA, está, desta forma, embrionariamente ligado com o princípio da colaboração com os particulares, visto que ambos partem de um princípio democrático e de uma teoria de uma administração pública não autoritária, característica de um Estado de Direito democrático.
A diferença entre tais princípios evidencia-se nas suas manifestações legais: o princípio da colaboração com particulares está estritamente ligado ao direito à informação, enquanto o princípio da participação revela-se no direito de audiência prévia dos particulares (10).
O princípio da participação pode ser encarado através de dois pontos de vista, o institucional (que se desdobra no plano social-jurídico-organizatório) e o individual. Daremos mais importância a esta última.
Assim, a modalidade individual da participação (perspectiva individualística jurídico-procedimental) acarreta em si o perigo, que lhe tem sido apontado, da diluição da responsabilidade administrativa, ainda assim desvalorizado pelo Professor Vasco Pereira da Silva ao considerar que a Administração é sempre responsável pela decisão tomada, com ou sem a intervenção dos particulares.
No plano desta modalidade, a doutrina tem diferenciado uma concepção objectivista e uma concepção subjectivista.
No que respeita à concepção objectivista, defendida, entre nós, pelo Professor Rui Machete, a intervenção dos particulares é um mecanismo destinado a facilitar as decisões da Administração. Não se trata, portanto, de um instrumento de defesa de direitos ou interesses à disposição do particular, antes de um mecanismo que permite à Administração adquirir conhecimentos. Escreve o Professor Rui Machete que “a intervenção do privado (...) não se reduz a uma defesa antecipada (à tutela jurisdicional) dos seus direitos ou interesses legítimos (...) [mas] tem, antes de tudo o mais, um papel propulsivo e criador ao dar relevância e significado, na fase instrutória, a interesses que até aí permaneciam ocultos ou despercebidos” (11). Desta forma, passámos de um direito administrativo em que a participação do particular se centrava exclusivamente de uma tutela dos seus direitos e interesses, para um direito administrativo em que a participação dos particulares significa um “instrumento corrector das lacunas conaturais à organização administrativa e garantia da imparcialidade da acção administrativa” (12).
Na concepção subjectivista, defendida, entre nós, pelo Professor Gomes Canotilho, a intervenção dos particulares é fruto de uma defesa prévia das suas posições jurídicas perante a Administração, funcionando como um direito fundamental. O Professor Gomes Canotilho diferencia dois momentos: o primeiro, na década de 70, no alvor do constitucionalismo social e de Estado, e o segundo, já na década de 80, na substituição do Estado social pelo Estado mínimo. No primeiro momento, a intervenção dos particulares traduziria-se num direito fundamental, fruto da garantia constitucional da protecção jurídica do particular no procedimento. No segundo, a vertente da participação, como direito fundamental, surge ainda mais reforçada, porque já não se trata de um “instrumento funcional e complementar da democracia, mas sim uma dimensão intrínseca dos direitos fundamentais” (13).
Esta distinção entre as duas concepções é relevante, porquanto numa o direito de participação é concebido como um instrumento de boa administração, noutra, é concebido como protecção jurídica subjectiva, espelhando, desta forma, as doutrinas italiana e alemã, respectivamente.
4. Exemplo jurisprudencial
Ainda que muito en passant, ilustremos este texto expositivo com um pequeno exemplo jurisprudencial.
O Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 09/03/2000, pp. 44231 explana um caso de anulação de um despacho da Comissão Executiva do IEFP, por vício de forma, em consequência da falta de fundamentação, que negava provimento ao recurso hierárquico interposto do despacho que indeferira a candidatura da recorrente ao apoio financeiro a um projecto de investimento.
A sentença recorrida fez também alusão à falta de ponderação, por parte da Comissão Executiva, dos argumentos apresentados pela requerente em sede de audiência prévia.
Refere o STA que o “direito que assiste ao interessado em determinado procedimento de ser ouvido antes da prolação da decisão final, traduzindo uma importante manifestação do princípio (...) da participação”. No entanto, a entidade que decide não está vinculada a rebater os argumentos apresentados pelo interessado em sede de audiência prévia. É este o cerne do douto acórdão: em saber se, na fundamentação, a entidade decisória tem de contra-argumentar as alegações apresentadas pelo particular em audiência prévia. A resposta é negativa, tendo por base a posição do Professor Pedro Machete. A Administração deve dar conta das razões justificativas e decisivas.
Apesar de se tratar de um acórdão que tem por base o dever de fundamentação (obrigatório, diga-se, numa Administração não autoritária), trata o direito à audiência prévia como indispensável à prossecução da boa decisão administrativa, direito esse corolário e manifestação inequívoca do princípio da participação, acima estudado.
José Maria Vilela
nº 59135
Turma B, subturma 11
FDL
REFERÊNCIAS
(1) Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Almedina, 1995.
(2) João Caupers, O princípio da colaboração da administração pública com os particulares no novo CPA, in Comentários ao Novo Código de Procedimento Administrativo, AAFDL, 4ªed, 2018.
(3) João Caupers, op. cit.
(4) AAVV, Código de Procedimento Administrativo Anotado, Almedina, 3ªed, 1997.
(5) João Caupers, op. cit.
(6) João Caupers, op. cit.
(7) Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, Ed. Danúbio, 1982.
(8) Vasco Pereira da Silva, op. cit.
(9) AAVV., Código de Procedimento Administrativo Anotado.
(10) Rui Machete, Os Princípios Gerais do Código de Procedimento Administrativo, apud Vasco Pereira da Silva, op. cit.
(11) Idem.
(12) Gomes Canotilho, Constituição e Défice Procedimental, apud Vasco Pereira da Silva, op. cit.
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