O indeferimento expresso de um deferimento tácito - Análise do problema na atualidade
O acórdão do Supremo Tribunal Administrativo cujo nº de documento é SA1201109200442, trata de um ato administrativo recorrido, ato este que é uma revogação de ato anterior de deferimento tácito.
Para análise deste acórdão, vamos primeiramente expôr os factos que o originaram, seguidamente analisando os problemas legais que possam surgir e em último a nossa proposta de solução na atualidade.
É conveniente mencionar que, sendo o processo de 2011, o CPA utilizado na argumentação jurídica é ainda o de 91, pelo que tentarei ao máximo fazer corresponder os artigos invocados aos do CPA 2015.
Factos provados:
O caso passa-se entre o privado A. e a CM de Sintra.
- A 31/01/97 A. apresentou um projeto de alteração a uma obra à CM de Sintra, de modo a que esta se pronunciasse.
- A 09/05/97 a CM indeferiu expressamente o pedido, fundamentando com o artigo 63.º/1.d) do DL 445/91 - o projeto teria suscetibilidade de " (...) manifestamente afectar a estética do local, dado não se enquadrar na arquitectura tradicional da zona, nomeadamente ao nível da linguagem arquitectónica, volumetria, materiais e cromatismos propostos"
Analisando o DL 445/91, que aprova o regime de licenciamento de obras particulares, é relevante ressalvar os artigos 17º e 61º:
Artigo 17.º
2 - DL 445/91 - "A câmara municipal delibera sobre o projecto de arquitectura, no prazo máximo de 30 dias a contar da data de recepção do requerimento ou da entrega dos elementos suplementares a que alude o n.º 3 do artigo anterior."
Artigo 61.º
1 - A falta de deliberação, aprovação ou autorização nos prazos fixados no presente diploma vale como deferimento, salvo o disposto no número seguinte.
2 - Quando o processo de licenciamento não esteja instruído com os pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações exigidos por lei, a falta de deliberação final da câmara municipal sobre o pedido dentro dos prazos fixados vale como indeferimento.
3 - A falta de decisão sobre quaisquer reclamações ou recursos graciosos que tenham por objecto actos realizados no processo vale como deferimento.
O projeto é apresentado no dia 31 de Janeiro e a Câmara municipal tem 30 dias para deliberar, sendo que teria, no máximo, até dia 2 de Março para o fazer, caso contrário, aplicam-se os mecanismos do art. 61.º. Visto que a pronuncia foi feita a 9 de Maio (mais de 2 meses de atraso), é o caso.
Nos termos no nº 1 deste artigo, caso a CM ultrapasse o prazo estabelecido, assume-se tratar-se de deferimento tácito, a não ser que, como previsto no nº 2, falte ao processo pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações - nesse caso já se prevê que seja um indeferimento tácito.
As questões de Direito a analisar serão:
1 - Pareceres - Como saber se são vinculativos;
2 - Deferimento e indeferimento tácito;
3 - Revogação do ato administrativo - em específico, revogação do ato constitutivo de direitos.
1 - Pareceres:
O art. 91.º CPA expõe-nos duas distinções possíveis de pareceres:
- Pareceres obrigatórios ou facultativos, consoante haja ou não necessidade de serem emitidos;
- Pareceres vinculativos ou não vinculativos, consoante haja ou não necessidade de serem seguidos.
O nº 2 deste artigo esclarece que, caso disposição expressa em contrário, consideramos os pareceres legalmente previstos como obrigatórios e não vinculativos. Se o parecer for obrigatório e não vinculativo, a sua falta gera um vício de forma. Se for obrigatório e vinculativo, a sua falta gera uma dupla ilegalidade.
Nos termos no artigo 92º CPA, se um parecer obrigatório não vinculativo não for emitido no prazo estabelecido, pode o procedimento seguir, salvo disposição legal em contrário (nº 5); caso de trate de parecer obrigatório e vinculativo, a decisão final só pode ser proferida sem o parecer sob certas condições (nº 6).
Deste modo, a não ser que legalmente expresso, o parecer tem-se como não vinculativo, a sua falta gerando um vício de forma ultrapassável pelo art. 92.º/5 CPA.
2 - Deferimento e indeferimento tácito:
Ocorrem nas situações em que a lei atribui ao silêncio da administração um determinado significado, daí decorrendo efeitos jurídicos. Estas situações são exeções à regra do art. 129.º CPA que estabelece que em princípio, o silêncio é uma violação do dever de decisão.
Estas situações eram frequentes e, inicialmente, quando a Administração permanecia silenciosa perante pretensões concretas, os particulares acabavam por ficar completamente desarmados, dado que não havia nenhum ato administrativo contra o qual reagir - simplesmente não havia resposta.
Este problema foi originalmente resolvido através da figura do indeferimento tácito, ou seja, atribuição ao silêncio da administração do significado de ato tácito de indeferimento - se não houvesse resposta num dado prazo, considerava-se o pedido indeferido. Deste modo os particulares tinham uma decisão contra a qual reagir, embora que tácita.
Contudo este entendimento e evoluiu e já não se considera que esta garantia seja suficiente para a salvaguarda dos particulares. Hoje existem as ações contra omissões indevidas da administração - art. 268.º/4 - não se presumindo o indeferimento.
A omissão indevida da administração tornou-se a regra (art. 129.º CPA), pelo que o deferimento tácito só existe nos casos expressamente previstos pela lei, como diz o artigo 130.º/1 CPA.
As condições cumulativas para estarmos perante um deferimento tácito são:
1 - O órgão da administração seja legalmente solicitado por um interessado a pronunciar-se num caso concreto;
2 - O órgão tenha o dever legal de decidir através de um ato administrativo;
3 - Que tenha decorrido o prazo legal sem nenhuma decisão expressa sobre o assunto;
4 - Que a lei (ou regulamento) atribua ao silêncio da administração o significado jurídico de deferimento.
Embora não tenha encontrado no meu estudo um autor que apoie a minha posição (talvez por ser tão óbvia que eles nem a mencionam), parece-me que estes pressupostos se deverão aplicar igualmente ao casos de indeferimento tácito, havendo uma aplicação analógica do art. 130.º CPA a estes.
3 - Revogação de um ato administrativo - insuscetibilidades, condicionalismos e proibições:
Irei separar as possíveis condições de revogação de atos administrativos em 4 categorias distintas:
3.1 - Atos insuscetíveis de revogação e anulação, havendo uma impossibilidade desta de realizar - art. 166.º CPA:
São fundamentalmente os atos nulos, atos cujos efeitos já tenham sido destruídos e atos cujos efeitos tenham caducado ou se tenham esgotado. A lógica desta impossibilidade é que não há efeitos jurídicos sobre os quais o ato revogatório possa cair.
3.2 - Atos livremente revogáveis - todos os que não se enquadrem no art. 167.º CPA:
Do art. 165.º CPA retiramos o princípio da livre revogabilidade do ato administrativo, princípio este que decorre da subordinação da administração à prossecução do interessa público, contudo é importante referir que não é absolutamente livre de condicionalismos - toda a atuação administrativa continua subordinada aos princípios administrativos como a igualdade, imparcialidade, proporcionalidade...
3.3 - Atos de revogação proibida - art. 167.º/1 CPA.
São dois os casos em que a Administração não deve, sob pena de ilegalidade, revogar atos que haja anteriormente praticado:
- atos praticados no exercício de poderes vinculadosou em obediência a uma imposição legal, visto que a revogação seria em si contra a lei;
- atos válidos dos quais resultem para o seu autor obrigações legais ou direitos irrenunciáveis, visto que a revogação da obrigação legal seria negar a obrigação e violar a lei - ilegalidade - e revogar o direito irrenunciável seria renunciar a este - ilegalidade.
Caso a proibição de revogação não seja respeitada, o ato padecerá de ilegalidade de conteúdo.
3.4 - Atos de revogação condicionada - art. 167.º/2 CPA:
Estes são os atos mais relevantes para a análise do acórdão.
Os atos de revogação condicionada são os atos que só dentro de certas condições podem ser revogados, e o legislador considera que estes são os atos constitutivos de direitos. Consideram-se constitutivos de direitos os atos que atribuem posições jurídicas subjetivas de vantagem a particulares - art. 167.º/3 CPA.
Gomes Canotilho atribui esta tendencial irrevogabilidade ao princípio da confiança.
O artigo 167.º prevê exeções a esta tendencial irrevogabilidade no seu nº 2, sendo que as alíneas a) e b) dispõem sobre casos em que a revogação não prejudicaria o particular, e as alíneas c) e d) sobre casos em que a prossecução do interesse público o justifique (de modo gravoso) ou reserva de revogação.
Análise do acórdão - proposta de resolução:
Agora que já analisámos todos os prontos de direito relevantes para a boa resolução do caso, está na hora da nossa proposta de solução.
Primeiramente, vamos analisar se há ou não falta de parecer vinculativo por parte da CM de Sintra. O PNSC (Parque Natural de Sintra-Cascais) tem, nos termos do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial, a faculdade de redigir parecer no que toca a todas as construções na zona Sintra-Cascais com determinadas características. A Câmara municipal de Sintra tem, nos termos do art. 32.º do DL nº 445/91, a obrigação de requerer parecer à PNSC. Contudo, nada especifica a natureza vinculativa (ou não) deste.
Deste modo, aplicando o artigo 91.º/2 CPA, consideramos este parecer como obrigatório e não vinculativo.
Sendo o parecer não vinculativo, não aplicamos a exeção prevista do artigo 61º/2 do DL nº 445/91 ao nº 1 do mesmo artigo.
Temos por isto um caso de deferimento tácito, visto que todos os pressupostos já vistos anteriormente estão preenchidos, sendo o último preenchido pela previsão legal do nº 1 do artigo 61.º deste DL.
A questão torna-se imensamente problemática quando temos um indeferimento expresso a 9 de Maio, tendo este o valor de ato revogatório do ato tácito de deferimento.
Quais são então os mecanismos que devemos aplicar nesta revogação? Qual é o tipo de liberdade revogatória deste ato de deferimento?
Este ato de deferimento é um ato constitutivo de direitos, visto que se enquadra na definição dada pelo nº 3 do artigo 167.º CPA. Atribui e reconhece uma situação jurídica de vantagem a A. que vê o seu projeto deferido e, deste modo, pode pôr em execução o seu projeto de alteração.
Para este ato ser revogado pelo ato seguinte de indeferimento, temos que verificar uma das exeções previstas no nº 2 do mesmo artigo: As alíneas a) e b) são de imediato descartados visto que a revogação deste ato de deferimento é favorável a A. e, certamente, este não irá demonstrar a sua concordância.
Resta-nos analisar as alíneas c) e d) que, a meu ver, não são aplicáveis visto que:
c) Não há nenhuma superveniência de conhecimentos técnicos ou científicos, visto que o argumento utilizado era o de "não se enquadrar na estética" nem há uma alteração das circunstâncias;
d) Não há nenhuma reserva de revogação.
Visto isto, concluo que o ato de deferimento tácito é um ato administrativo constitutivo de direitos e é deste modo revogável dentro de condições específicas, nenhuma das quais de encontra verificada.
Conclusão - o porquê da atualização:
No Acórdão a solução adotada pelo STA é a da invalidade do ato de deferimento tácito (por falta de parecer vinculativo) e depois aplicação do artigo 141.º do antigo CPA que regulava a revogabilidade dos atos inválidos, que lia:
Artigo 141.º
1 - Os actos administrativos que sejam inválidos só podem ser revogados com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida.
2 - Se houver prazos diferentes para o recurso contencioso, atender-se-á ao que terminar em último lugar.
Deste modo, considerava-se o ato de indeferimento como um ato de revogação de ato inválido.
Não concordo com esta solução visto que não só não considero que o parecer da PNSC seja vinculativo, deste movo não causando invalidade do ato, nem é permitida a revogação de atos constitutivos de direitos sem ser nas exeções previstas nos termos no CPA 2015.
Creio por isso que A. deveria ter visto o seu projeto deferido, dado o silêncio da
Administração.
Rita Albuquerque Santos - nº 58402 - TB11
O acórdão do Supremo Tribunal Administrativo cujo nº de documento é SA1201109200442, trata de um ato administrativo recorrido, ato este que é uma revogação de ato anterior de deferimento tácito.
Para análise deste acórdão, vamos primeiramente expôr os factos que o originaram, seguidamente analisando os problemas legais que possam surgir e em último a nossa proposta de solução na atualidade.
É conveniente mencionar que, sendo o processo de 2011, o CPA utilizado na argumentação jurídica é ainda o de 91, pelo que tentarei ao máximo fazer corresponder os artigos invocados aos do CPA 2015.
Factos provados:
O caso passa-se entre o privado A. e a CM de Sintra.
- A 31/01/97 A. apresentou um projeto de alteração a uma obra à CM de Sintra, de modo a que esta se pronunciasse.
- A 09/05/97 a CM indeferiu expressamente o pedido, fundamentando com o artigo 63.º/1.d) do DL 445/91 - o projeto teria suscetibilidade de " (...) manifestamente afectar a estética do local, dado não se enquadrar na arquitectura tradicional da zona, nomeadamente ao nível da linguagem arquitectónica, volumetria, materiais e cromatismos propostos"
Analisando o DL 445/91, que aprova o regime de licenciamento de obras particulares, é relevante ressalvar os artigos 17º e 61º:
Artigo 17.º
2 - DL 445/91 - "A câmara municipal delibera sobre o projecto de arquitectura, no prazo máximo de 30 dias a contar da data de recepção do requerimento ou da entrega dos elementos suplementares a que alude o n.º 3 do artigo anterior."
Artigo 61.º
1 - A falta de deliberação, aprovação ou autorização nos prazos fixados no presente diploma vale como deferimento, salvo o disposto no número seguinte.
2 - Quando o processo de licenciamento não esteja instruído com os pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações exigidos por lei, a falta de deliberação final da câmara municipal sobre o pedido dentro dos prazos fixados vale como indeferimento.
3 - A falta de decisão sobre quaisquer reclamações ou recursos graciosos que tenham por objecto actos realizados no processo vale como deferimento.
O projeto é apresentado no dia 31 de Janeiro e a Câmara municipal tem 30 dias para deliberar, sendo que teria, no máximo, até dia 2 de Março para o fazer, caso contrário, aplicam-se os mecanismos do art. 61.º. Visto que a pronuncia foi feita a 9 de Maio (mais de 2 meses de atraso), é o caso.
Nos termos no nº 1 deste artigo, caso a CM ultrapasse o prazo estabelecido, assume-se tratar-se de deferimento tácito, a não ser que, como previsto no nº 2, falte ao processo pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações - nesse caso já se prevê que seja um indeferimento tácito.
As questões de Direito a analisar serão:
1 - Pareceres - Como saber se são vinculativos;
2 - Deferimento e indeferimento tácito;
3 - Revogação do ato administrativo - em específico, revogação do ato constitutivo de direitos.
1 - Pareceres:
O art. 91.º CPA expõe-nos duas distinções possíveis de pareceres:
- Pareceres obrigatórios ou facultativos, consoante haja ou não necessidade de serem emitidos;
- Pareceres vinculativos ou não vinculativos, consoante haja ou não necessidade de serem seguidos.
O nº 2 deste artigo esclarece que, caso disposição expressa em contrário, consideramos os pareceres legalmente previstos como obrigatórios e não vinculativos. Se o parecer for obrigatório e não vinculativo, a sua falta gera um vício de forma. Se for obrigatório e vinculativo, a sua falta gera uma dupla ilegalidade.
Nos termos no artigo 92º CPA, se um parecer obrigatório não vinculativo não for emitido no prazo estabelecido, pode o procedimento seguir, salvo disposição legal em contrário (nº 5); caso de trate de parecer obrigatório e vinculativo, a decisão final só pode ser proferida sem o parecer sob certas condições (nº 6).
Deste modo, a não ser que legalmente expresso, o parecer tem-se como não vinculativo, a sua falta gerando um vício de forma ultrapassável pelo art. 92.º/5 CPA.
2 - Deferimento e indeferimento tácito:
Ocorrem nas situações em que a lei atribui ao silêncio da administração um determinado significado, daí decorrendo efeitos jurídicos. Estas situações são exeções à regra do art. 129.º CPA que estabelece que em princípio, o silêncio é uma violação do dever de decisão.
Estas situações eram frequentes e, inicialmente, quando a Administração permanecia silenciosa perante pretensões concretas, os particulares acabavam por ficar completamente desarmados, dado que não havia nenhum ato administrativo contra o qual reagir - simplesmente não havia resposta.
Este problema foi originalmente resolvido através da figura do indeferimento tácito, ou seja, atribuição ao silêncio da administração do significado de ato tácito de indeferimento - se não houvesse resposta num dado prazo, considerava-se o pedido indeferido. Deste modo os particulares tinham uma decisão contra a qual reagir, embora que tácita.
Contudo este entendimento e evoluiu e já não se considera que esta garantia seja suficiente para a salvaguarda dos particulares. Hoje existem as ações contra omissões indevidas da administração - art. 268.º/4 - não se presumindo o indeferimento.
A omissão indevida da administração tornou-se a regra (art. 129.º CPA), pelo que o deferimento tácito só existe nos casos expressamente previstos pela lei, como diz o artigo 130.º/1 CPA.
As condições cumulativas para estarmos perante um deferimento tácito são:
1 - O órgão da administração seja legalmente solicitado por um interessado a pronunciar-se num caso concreto;
2 - O órgão tenha o dever legal de decidir através de um ato administrativo;
3 - Que tenha decorrido o prazo legal sem nenhuma decisão expressa sobre o assunto;
4 - Que a lei (ou regulamento) atribua ao silêncio da administração o significado jurídico de deferimento.
Embora não tenha encontrado no meu estudo um autor que apoie a minha posição (talvez por ser tão óbvia que eles nem a mencionam), parece-me que estes pressupostos se deverão aplicar igualmente ao casos de indeferimento tácito, havendo uma aplicação analógica do art. 130.º CPA a estes.
3 - Revogação de um ato administrativo - insuscetibilidades, condicionalismos e proibições:
Irei separar as possíveis condições de revogação de atos administrativos em 4 categorias distintas:
3.1 - Atos insuscetíveis de revogação e anulação, havendo uma impossibilidade desta de realizar - art. 166.º CPA:
São fundamentalmente os atos nulos, atos cujos efeitos já tenham sido destruídos e atos cujos efeitos tenham caducado ou se tenham esgotado. A lógica desta impossibilidade é que não há efeitos jurídicos sobre os quais o ato revogatório possa cair.
3.2 - Atos livremente revogáveis - todos os que não se enquadrem no art. 167.º CPA:
Do art. 165.º CPA retiramos o princípio da livre revogabilidade do ato administrativo, princípio este que decorre da subordinação da administração à prossecução do interessa público, contudo é importante referir que não é absolutamente livre de condicionalismos - toda a atuação administrativa continua subordinada aos princípios administrativos como a igualdade, imparcialidade, proporcionalidade...
3.3 - Atos de revogação proibida - art. 167.º/1 CPA.
São dois os casos em que a Administração não deve, sob pena de ilegalidade, revogar atos que haja anteriormente praticado:
- atos praticados no exercício de poderes vinculadosou em obediência a uma imposição legal, visto que a revogação seria em si contra a lei;
- atos válidos dos quais resultem para o seu autor obrigações legais ou direitos irrenunciáveis, visto que a revogação da obrigação legal seria negar a obrigação e violar a lei - ilegalidade - e revogar o direito irrenunciável seria renunciar a este - ilegalidade.
Caso a proibição de revogação não seja respeitada, o ato padecerá de ilegalidade de conteúdo.
3.4 - Atos de revogação condicionada - art. 167.º/2 CPA:
Estes são os atos mais relevantes para a análise do acórdão.
Os atos de revogação condicionada são os atos que só dentro de certas condições podem ser revogados, e o legislador considera que estes são os atos constitutivos de direitos. Consideram-se constitutivos de direitos os atos que atribuem posições jurídicas subjetivas de vantagem a particulares - art. 167.º/3 CPA.
Gomes Canotilho atribui esta tendencial irrevogabilidade ao princípio da confiança.
O artigo 167.º prevê exeções a esta tendencial irrevogabilidade no seu nº 2, sendo que as alíneas a) e b) dispõem sobre casos em que a revogação não prejudicaria o particular, e as alíneas c) e d) sobre casos em que a prossecução do interesse público o justifique (de modo gravoso) ou reserva de revogação.
Análise do acórdão - proposta de resolução:
Agora que já analisámos todos os prontos de direito relevantes para a boa resolução do caso, está na hora da nossa proposta de solução.
Primeiramente, vamos analisar se há ou não falta de parecer vinculativo por parte da CM de Sintra. O PNSC (Parque Natural de Sintra-Cascais) tem, nos termos do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial, a faculdade de redigir parecer no que toca a todas as construções na zona Sintra-Cascais com determinadas características. A Câmara municipal de Sintra tem, nos termos do art. 32.º do DL nº 445/91, a obrigação de requerer parecer à PNSC. Contudo, nada especifica a natureza vinculativa (ou não) deste.
Deste modo, aplicando o artigo 91.º/2 CPA, consideramos este parecer como obrigatório e não vinculativo.
Sendo o parecer não vinculativo, não aplicamos a exeção prevista do artigo 61º/2 do DL nº 445/91 ao nº 1 do mesmo artigo.
Temos por isto um caso de deferimento tácito, visto que todos os pressupostos já vistos anteriormente estão preenchidos, sendo o último preenchido pela previsão legal do nº 1 do artigo 61.º deste DL.
A questão torna-se imensamente problemática quando temos um indeferimento expresso a 9 de Maio, tendo este o valor de ato revogatório do ato tácito de deferimento.
Quais são então os mecanismos que devemos aplicar nesta revogação? Qual é o tipo de liberdade revogatória deste ato de deferimento?
Este ato de deferimento é um ato constitutivo de direitos, visto que se enquadra na definição dada pelo nº 3 do artigo 167.º CPA. Atribui e reconhece uma situação jurídica de vantagem a A. que vê o seu projeto deferido e, deste modo, pode pôr em execução o seu projeto de alteração.
Para este ato ser revogado pelo ato seguinte de indeferimento, temos que verificar uma das exeções previstas no nº 2 do mesmo artigo: As alíneas a) e b) são de imediato descartados visto que a revogação deste ato de deferimento é favorável a A. e, certamente, este não irá demonstrar a sua concordância.
Resta-nos analisar as alíneas c) e d) que, a meu ver, não são aplicáveis visto que:
c) Não há nenhuma superveniência de conhecimentos técnicos ou científicos, visto que o argumento utilizado era o de "não se enquadrar na estética" nem há uma alteração das circunstâncias;
d) Não há nenhuma reserva de revogação.
Visto isto, concluo que o ato de deferimento tácito é um ato administrativo constitutivo de direitos e é deste modo revogável dentro de condições específicas, nenhuma das quais de encontra verificada.
Conclusão - o porquê da atualização:
No Acórdão a solução adotada pelo STA é a da invalidade do ato de deferimento tácito (por falta de parecer vinculativo) e depois aplicação do artigo 141.º do antigo CPA que regulava a revogabilidade dos atos inválidos, que lia:
Artigo 141.º
1 - Os actos administrativos que sejam inválidos só podem ser revogados com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida.
2 - Se houver prazos diferentes para o recurso contencioso, atender-se-á ao que terminar em último lugar.
Deste modo, considerava-se o ato de indeferimento como um ato de revogação de ato inválido.
Não concordo com esta solução visto que não só não considero que o parecer da PNSC seja vinculativo, deste movo não causando invalidade do ato, nem é permitida a revogação de atos constitutivos de direitos sem ser nas exeções previstas nos termos no CPA 2015.
Creio por isso que A. deveria ter visto o seu projeto deferido, dado o silêncio da
Administração.
Rita Albuquerque Santos - nº 58402 - TB11
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