“Ver Mais Além” – Segmento do poder regulamentar (Ac. de 29-06-2006, Processo nº03735/99)

No quadro da unidade curricular de Direito Administrativo II foi-nos proposto pelo Sr. Professor Vasco Pereira da Silva a realização de breves comentários sobre os conteúdos lecionados, tendo a presente exposição o objetivo de apresentar e definir regulamento administrativo, analisar a sua relação com a lei, distinguindo-os, explicando o alcance do poder regulamentar e seus limites. Para tal, recorri aos meios bibliográficos referenciados infra e a ferramentas tecnológicas, socorrendo-se do Acórdão de 29-06-2006 (Processo nº03735/99) do Tribunal Central Administrativo Sul.

 

O REGULAMENTO ADMINISTRATIVO

 

A atuação administrativa pode efetivar-se de três formas através do ato administrativo, do regulamento administrativo e do contrato administrativo. Outros autores destacam, ainda, as operações materiais.

O Sr. Professor Vasco Pereira da Silva reserva o capítulo “Ver Mais Além” da sua célebre tese de doutoramento “Em Busca do Ato Administrativo Perdido” ao estudo do regulamento administrativo.

FREITAS DO AMARAL define os regulamentos administrativos como as normas jurídicas emanadas no exercício do poder Administrativo ou por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada habilitada para tal por lei.

Acontece que se, por um lado, os regulamentos administrativos são uma fonte secundária de Direito Administrativo, por outro, estas previsões gerais e abstratas são um produto da atividade administrativa indispensável ao funcionamento do Estado, pois, permite ao órgão legislativo “desonerar-se” de tarefas que lhe poderiam ser incómodas ou alheias ao seu núcleo essencial, facilitando uma adaptação e resposta normativa mais célere a uma variedade de situações quotidianas que, por determinados motivos, se encontram em constante transformação.

A noção de regulamento compreende três elementos: o elemento material, pois, os regulamentos são normais jurídicas, não se esgotando apenas em meros preceitos administrativos; o elemento orgânico-funcional, uma vez que são ditados por órgãos de pessoas coletivas integrantes da Administração Pública, mas também por pessoas coletivas públicas e privadas que, não sendo parte integrante da Administração Pública, exercem a atividade administrativa, sendo que em ambas as alternativas é imperativo que exista lei habilitante, como decorre dos Arts. 135º e ss do Código do Procedimento Administrativo, nomeadamente do Art.136º, nº1 e, por fim, o elemento funcional, dado que são emanados no exercício do poder administrativo.

RELAÇÃO ENTRE REGULAMENTO E LEI

Em virtude dos aspetos mencionados supra, cabe analisar a relação entre os regulamentos administrativos e a própria lei. Assim sendo, os regulamentos podem ser independentes (ou autónomos) OU complementares (ou de execução).

Desta forma, os regulamentos complementares ou de execução são aqueles que desenvolvem ou aprofundam a disciplina jurídica que consta da lei, tendo uma tarefa de pormenorização, de detalhe e de complemento do comando legislativo. Por sua vez, estes podem desdobrar-se em espontâneos ou devidos. Serão espontâneos quando a lei nada diga quanto à necessidade de complementarização e devidos quando a adoção do regulamento é necessária para dar exequibilidade à própria lei, como decorre do Art. 137º, nº1 CPA, pelo que, no silêncio da lei, o prazo para a emissão do regulamento é de 90 dias. Independentes ou autónomos são aqueles regulamentos que os órgãos administrativos elaboram no exercício da sua competência para assegurar a realização das suas atribuições específicas, sem o propósito de desenvolver ou completar nenhuma lei em especial. A sua missão é essencialmente estabelecer autonomamente a disciplina jurídica que há de pautar a realização das atribuições especificas cometidas pelo legislador às entidades consideradas. São uma expressão da autonomia com que a lei quer distinguir certas entidades públicas, tal como decorre dos nºs 6 e 7 do ilustre Art.112º da Constituição da República Portuguesa.

Quais são, portanto, os requisitos de validade para estes regulamentos? Para que determinado regulamento complementar seja válido exige-se que indique expressamente a lei que visa regulamentar. Ao passo que se exige que qualquer regulamento independente indique expressamente a lei ou leis que atribuem especificamente competência para a emissão do mesmo regulamento para que seja válido.

DISTINÇÃO ENTRE REGULAMENTO E LEI

Neste contexto, é importante distinguir regulamento e lei, de forma a evitar confusões indesejáveis.

FREITAS DO AMARAL refere três critérios essenciais para distinguir estes conceitos normativos.

O primeiro critério assentaria na diferença entre princípios e pormenores, isto é, à lei caberia a formulação dos princípios e ao regulamento a disciplina dos pormenores. Um segundo critério distingui-los-ia, porque ao regulamento faltaria a novidade, que é característica da lei. O último basear-se-ia na identidade material entre lei e regulamento, pois, a diferença entre ambos só pode ser traçada nos planos formal e orgânico.

Além, mesmo que, em último ou primeiro recurso (depende da perspetiva!), procurássemos na CRP um critério que definisse essa fronteira material entre o domínio legislativo e o domínio regulamentar, a nossa Lei Fundamental nada diz a este respeito. Ou seja, será lei todo o ato normativo que provenha de um órgão com competência legislativa e que assuma a forma de lei e regulamento todo o ato normativo dimanado de um órgão com competência regulamentar e que revista a forma de regulamento, tal como advoga o Sr. Professor.

Então, sucintamente, a lei baseia-se unicamente na CRP, enquanto o regulamento só é válido se uma lei de atribuição assim o determinar. Depois, em regra, uma lei contrária a outra revoga-a, enquanto um regulamento contrário a uma lei é ilegal. Por fim, a lei só pode ser impugnada diretamente com fundamento em inconstitucionalidade ao Tribunal Constitucional enquanto que o regulamento ilegal é, em regra, impugnável administrativa e contenciosamente com fundamento em ilegalidade propriamente dita.

QUAL É, ENTÃO, O FUNDAMENTO DO PODER REGULAMENTAR?

FREITAS DO AMARAL diz-nos que o fundamento deste poder é triplo, pois, surge em três eixos: prático, histórico e jurídico.

Do ponto de vista prático, o poder regulamentar funda-se no distanciamento do legislador face aos casos concretos da vida social e na impossibilidade de previsão absoluta ou na inconveniência de previsão completa por parte do legislador, em termos que aconselham ou tornam muitas vezes necessário que a Administração intervenha a fim de criar normativamente as condições de aplicação da lei aos casos da vida. Muitas vezes, na lei persistem omissões.

Quanto ao fundamento histórico, ele repousa na impossibilidade da aplicação rigorosa do princípio da separação de poderes. Esse princípio teria levado a que a Administração não pudesse editar normas jurídicas. Tal não sucedeu, todavia, por impossibilidade prática; e daí que logo nos anos imediatamente subsequentes à Revolução Francesa haja sido reconhecido por lei à Administração o poder de emanar regras jurídicas, como referiu VASCO PEREIRA DA SILVA, em sede de aula teórica.

Juridicamente, tem variado conforme as épocas. Hoje em dia, no Estado Social de Direito, reside na CRP e na lei, em homenagem ao princípio da legalidade, mas há que distinguir: uma coisa é o fundamento do poder em regulamentar em geral e este radica na CRP; outra coisa é o fundamento do poder regulamentar em particular, dizendo-se por isso que se a lei não cria o poder regulamentar, desempenha a função de habilitação legal necessária para se dar cumprimento ao princípio da primariedade ou da precedência de lei. Excetuam-se dois casos em que o poder regulamentar existe mesmo sem que a CRP ou a lei o prevejam: os regulamentos internos e o regimento de órgãos colegiais.

LIMITES AO PODER REGULAMENTAR

Existem, evidentemente, porém, limites ao poder regulamentar de entre os quais se destacam os princípios gerais de Direito, as regras da CRP que ditam a inconstitucionalidade dos regulamentos em caso da sua inobservância, a própria lei e o princípio da legalidade, sendo proibida a existência de regulamentos delegados em qualquer das suas manifestações (Art.112º, nº5 CRP) e a invasão da reserva de lei pelos regulamentos. Também é proibido que os regulamentos imponham efeitos retroativos que prejudiquem ou restrinjam direitos ou interesses legalmente protegidos ou que afetem as suas condições do seu exercício, ao abrigo do Art. 141º, nº1 CPA. Existam também limites de competência e de forma, pois, o regulamento padecerá de inconstitucionalidade ou de ilegalidade orgânica, caso um órgão não seja competente, estando, ainda assim, o órgão competente vinculado a seguir a forma e formalidades constitucional ou legalmente fixadas para o exercício do poder regulamentar.

ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

No presente acórdão, a Associação Nacional de Farmácias e José deduziram um pedido de declaração de inconstitucionalidade de determinadas normas contidas no Despacho n.º 4829/99, de 5.3.1999, do Secretário de Estado da Saúde, por desrespeito pelo princípio da precedência de lei e da reserva de competência legislativa, desproporcionalidade ou contradição ou incongruência ou excesso do poder regulamentar, ilegalidade do objetivo e desrespeito pelo princípio da igualdade e da imparcialidade.
A Autoridade Recorrida respondeu defendendo a improcedência do pedido.

Em alegações, as partes mantiveram no essencial a sua posição inicial; os requerentes, contudo, prescindiram da arguição de inconstitucionalidades e o Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser indeferido o pedido.

Este despacho procurou, de forma inédita, definir normas expressas de fabrico e preparação de medicamentos manipulados para o tratamento de problemas de tiroide de maneira a que lhes fossem conferidos e garantidos a credibilidade e segurança de que necessitam e a manutenção do seu reconhecimento terapêutico, a par das especialidades farmacêuticas.

De entre os princípios estabelecidos naquelas normas, tem particular relevância aquele que rejeita a utilização de substâncias ou composições inúteis ou prejudiciais e afirma a utilização apenas daquelas que estão inscritas na Farmacopeia Portuguesa ou nas farmacopeias de outros Estados membros da Comunidade Europeia ou que já tenham sido objeto de avaliação e autorização oficial.
Os vícios imputados ao despacho aqui em análise, o Despacho nº4829-A/99 são exatamente os mesmos que já haviam sido imputados ao Despacho nº5245-A/99, ambos provenientes do Secretário de Estado da Saúde. A diferença é meramente formal, pois, nas suas alegações finais, o requerente retirou as referências aos preceitos da Constituição e manteve apenas as referências às normas do CPA que reproduzem os princípios constitucionais pretensamente violados.

CONCLUSÃO - DE QUE SE TRATA?

Deste acórdão, extraem-se, portanto, várias chaves.

Primeiramente,  o princípio da legalidade, que consta dos Art.º 266º CRP  Art.º 3º CPA, para a Administração, ao contrário do que sucede para os particulares, significa não simples compatibilidade com a lei, isto é,  fazer tudo o que a lei não proíba, mas vai mais longe, exigindo conformidade com a lei - fazer somente o que a lei prevê.
Em segundo lugar, também o ato normativo emanado da Administração, a par do ato administrativo, está sujeito ao princípio da legalidade, não existindo o poder regulamentar originário e autónomo, constitucionalmente fundado, mas apenas com fundamento numa lei ordinária anterior – Art. 112º, nº8.
No caso concreto, a autoridade recorrida ao proibir, para uma generalidade de destinatários, a utilização de uma substância na preparação de medicamentos manipulados, criou um verdadeiro regulamento, norma geral e abstrata, sem que para tal tenha sido previamente criada uma lei habilitante.
De seguida, em particular o despacho 18/91, de 12.8, e o despacho 25/95, de 17.8, que na perspetiva da autoridade recorrida constituiriam lei habilitante, não o podem ser pela simples razão de que não são lei. Aqueles despachos são eles próprios também regulamentos, ou seja, apenas expressões normativas da função administrativa.
 Assim sendo, por um lado, o Decreto-Lei n.º 48.547, referido de igual modo pela autoridade recorrida, não serve também como "lei habilitante". Em particular os artigos 6º, 7° e 8, deste diploma dizem respeito ao modo de exercício da atividade dos farmacêuticos e aos deveres a que estes devem obedecer, designadamente de natureza deontológica, no exercício dessa atividade.

Por fim, equiparar um regulamento a uma lei no sentido de permitir que um regulamento possa servir de lei habilitante para outro seria exatamente o mesmo que admitir a possibilidade de poder regulamentar autónomo, o que já constatámos supra que não é possível.

BIBLIOGRAFIA

VASCO PEREIRA DA SILVA, em sede de aula teórica;
DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume II, 4ª edição, Almedina, 2018

PEDRO COSTA GONÇALVES, em sede de aulas teóricas, posteriormente, convertidas em Lições.

Inês Borges Loureiro, 2ºB, subturma 11, Nº58427