Parecer final relativo à simulação de julgamento

En passant, no âmbito de um concurso extraordinário para a contratação de mais cinco guardas florestais, proposto pelo Secretário de Estado da Administração Interna e o Secretário de Estado do Ambiente, João Sorridente decide candidatar-se. No entanto, acaba por ser excluído do concurso devido à falta dos seus 6 dentes da frente, que perdeu no desenvolvimento de uma ação da Greenpeace, considerando-se “medicamente inapto”. Juntamente com Manuel Sabichão, igualmente insatisfeito por ter sido excluído, decide impugnar o concurso extraordinário. Alegam ainda ter havido a participação de dois primos, um como Secretário de Estado do Ambiente e outro como seu Assessor, entretanto, ambos demitidos a seu pedido, na sequência do familygate. 
Neste caso concreto, a sub judice, os recorrentes João Sorridente e Manuel Sabichão pretendem impugnar o ato administrativo de exclusão e escolha dos candidatos apurados durante o concurso. Estamos perante um ato jurídico unilateral que traduz uma decisão e situação individual e concreta onde se designam destinatários individuais e concretos, nos termos do 148ºCPA. É um ato unilateral porque provém de 1 só autor e porque a manifestação da AP não precisa da vontade de qualquer particular para ser perfeita, completa e existente – a vontade de ter designado e escolhido aquela pessoa como guarda florestal. Por vezes a eficácia do ato está dependente da aceitação do particular interessado, p.e. a nomeação de um funcionário, porém essa aceitação somente funciona como condição eficácia do ato, mas não integra o conteúdo do mesmo, nem quanto muito é condição da sua existência e parâmetro operacional de validade.

O Governo, em particular o Ministério do Ambiente, as atribuições habilitantes para agir
O Governo além das suas competências legislativas também é munido de competências administrativas, nomeadamente nos termos do artigo 199ºg) CRP deve praticar todos os atos e tomar todas as providencias necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades coletivas, pelo que desde já é impositivo constitucional executar este tipo de procedimentos concursais para admissão de guardas florestais.
Ao caso concreto sub judice deste particular concurso, a defesa do Ministério do Ambiente deve também alicerçar-se nas leis que o estipulam e que, da mesma forma, complementam.
Passaremos então, à análise da Lei Orgânica do Governo e ao decreto-lei nº 17/2014, de 4 de fevereiro, que aprova a Lei Orgânica do Ministério do Ambiente, Ordenamento do Território e Energia. O objetivo cimeiro é apartir da referida Lei Orgânica enquadrar a conduta ontológica do Ministro do Ambiente quanto à abertura do concurso para o ingresso de guardas-florestais nos respetivos quadros da função publica, evidenciando-se aqui aspetos relevantes para a fundamentação da sua posição.
A Lei Orgânica do Governo, relativamente à estrutura do Governo, consagra, no seu artigo 1º/1, conjugado com o artigo 2º/a), que o Ministro do Ambiente e da Transição Energética é parte integrante do Governo, especificando no seu artigo 16º quais os coadjuvados no exercício das suas funções, a saber: o Secretário de Estado Adjunto da Mobilidade, o Secretário de Estado do Ambiente, a Secretária de Estado do Ordenamento do Território e da Conservação da Natureza e o Secretário de Estado da Energia. Importante, por mera oportunidade, chamar à coação o artigo 10º/1, dada a essencial cooperação do Secretário de Estado do Ambiente com o Ministro do Ambiente nos trabalhos executados. Deve, então, partir-se do do pressuposto que se veio a verificar uma delegação de competências dos ministros nos respetivos secretários de estado aqui em causa para determinar a abertura deste concurso, uma vez que os secretários estado não possuem competências próprias, apenas delegadas. Apesar de tudo, não existe hierarquia entre os mesmos!
O Ministro do Ambiente e da Transição Energética é, nos termos da Lei Orgânica do Governo, competente para “a formulação, condução, execução e avaliação das políticas do Ambiente, bem como todos os parâmetros que se enquadrem no ordenamento do território – cidades, transportes urbanos, suburbanos e rodoviários de passageiros, mobilidade, alterações climáticas, clima, conservação da natureza e energia e geologia”. Exerce a direção da Secretaria Geral do Ministério do Ambiente, no termos do artigo 26º/2/a), logo, tal é essencialmente impreterivelmente relevante para o nosso caso.
O número 5 do mesmo artigo releva também, o Ministro do Ambiente em causa, aliando-se ao Ministro da Agricultura, Florestas e Desenvolvimento Rural, exerce a dita superintendência sobre o Instituto da Conservação da Natureza e das Florestas, quanto às matérias que se incluam nas suas atribuições.
Ainda de ressalvar é que, se analisarmos cuidadosamente o artigo 4º/a), fica bem patente que o Ministério executa as suas atribuições recorrendo aos serviços integrados na Administração Direta do Estado, no qual se inclui, designadamente, a Secretaria Geral do Ministério do Ambiente, Ordenamento do Território e Energia.
Finalmente, as competências da Secretaria Geral do Ambiente vêm mencionadas infra, no artigo 9º, sendo elas: “a missão de garantir o apoio à formulação de políticas, ao planeamento estratégico e operacional, à atuação do MAOTE no âmbito internacional, (…), bem como assegurar o apoio técnico e administrativo dos gabinetes dos membros do Governo integrados no MAOTE e aos demais órgãos e serviços nele integrados (…)”.
Com tudo o exposto o Secretário de Estado do Ambiente, mediante ordens do Ministro do Ambiente, teria competência para proceder à abertura do procedimento concursal volvido neste caso.

Requisitos gerais de acesso ao emprego público

Os requisitos gerais são o tipo de requisitos necessários para o exercício de qualquer emprego público. Dentro destes requisitos existe o requisito da aptidão física e perfil psíquico, nacionalidade e idade.

Princípios da contratação pública

O concurso materializa o acesso à função pública tendo fundamentalmente um direito a um procedimento justo de seleção.

A exatidão do procedimento do concurso assenta, principalmente, em 3 princípios: liberdade de acesso, igualdade e mérito, artigos 47º/º2 e 266º da CRP.

Dos concursos públicos em detalhe, remate inicial para aprofundamento do iter da decisão
Far-se-á, por oportunidade, uma reflexão cognoscitiva pela figura do concurso público. Neste âmbito podemos distinguir dois tipos de exigências: aquelas que são postas aos candidatos e as exigências de escolha da proposta; verifica-se aqui uma dupla decisão, em que uma será relativa à habilitação dos candidatos – admissão ao concurso público – e a outra quanto à própria admissão da proposta (“vencendo o concurso público”).
No âmbito do concurso público, é concedida aos candidatos a faculdade de conhecer os cadernos de encargos e programas do concurso, como facilmente se depreende de um princípio - vetor de transparência, e comumente, da mesma forma, como garante pela segurança jurídica e proteção de 3ºs e respetivo núcleo interessados. Impreterivelmente resulta do concurso público uma restrição da discricionariedade da Administração, criada pela própria auto-vinculação a que se subordinou com a realização do concurso público e a consequente intenção de contratar, com todos os juízos de imparcialidade que se terão de fazer doravante, juízes esses fundamentais à realização do iter propositivo do concurso público, para efeitos de prossecução do interesse público e melhor e mais eficiente funcionamento da Administração Publica, nomeadamente a carreira de guardas florestais e proteção das florestas integradas em sistema nacional.
Alerta-se que nestes concursos curriculares impõe-se uma fundamentação «sucinta», que contribua para uma economia de tempo e de meios, e, assim, para acelerar o objetivo a alcançar da contratação. Mas, mais ou menos sucinta, sempre se exigirá à fundamentação da decisão administrativa, sob pena de esvaziar o seu conteúdo e imposição constitucional, que torne acessível ao detentor do direito ou do interesse legalmente protegido afetado, o conhecimento do conteúdo avaliativo realizado, do motivo ou motivos por que se decidiu assim; Com isto, além de impor uma especiem de controlo da própria Administração ao esta justificar-se porque decidiu daquela forma e não de outra, também contribui para a pacificação entre as partes com o conhecimento efetivo dos motivos e possível aceitação pelos particulares do conteúdo cognoscitivo e valorativo dos pareceres e decisões, e como óbvio, a fazer concurso com todas estas realidades, maior alcance de segurança jurídica e proteção de terceiros.

Princípios violados pelo aviso, precisão sucinta, sumário

No presente aviso está especificado que “não é permitida a perda de mais de 5 dentes, não substituídos por prótese, ou existência de menos 20 dentes naturais (à exceção dos sisos) ou perda de dentes cuja localização causa má aparência”.

O aviso é um regulamento administrativo e a sua finalidade é garantir que os candidatos estão medicamente aptos pelo critério. 

Princípio da igualdade  (artigos 13º CRP e 6º CPA)

Princípio da proporcionalidade (artigos 7ºCPA e 266º/2 CRP). Este princípio remete-nos para juízos de exigibilidade do comportamento administrativo, sendo esta condição indispensável da prossecução do interesse público concretamente visado, necessidade e ausência de excesso, isto é, proporção entre as vantagens decorrentes e os sacrifícios inerentes dos interesses privados. Deste modo, a administração é obrigada a provocar com a sua decisão a menor lesão de interesses privados compatível com o interesse público em causa. Assim, deve adotar comportamentos adequados aos fins prosseguidos, 

No caso concreto, os comportamentos adequados não são respeitados, afetando a posição do particular em termos desproporcionais e inadequados.

Este princípio é uma importante conquista dos cidadãos no sentido de melhoria da eficácia da fiscalização do exercício dos poderes discricionários, na medida em que permite um controlo objetivo dos mesmos.

Princípio da razoabilidade: O artigo 8º do CPA determina que a administração pública deve tratar de forma justa todos aqueles que com ela entrem em relação e rejeitar as soluções manifestamente desrazoáveis ou incompatíveis com a ideia de direito, como acontece no caso em questão. No fundo, torna-se indispensável a necessidade de encontrar respeitável medida que sirva de justiça. 

Princípio da boa-fé: (art. 10º do CPA) Não estão a ser ponderados valores fundamentais do direito relevantes para a situação tendo em conta o objetivo a alcançar com a atuação empreendida.

É afetado o direito fundamental de acesso à função pública sendo que o desvalor jurídico é a nulidade (artigo161º/2, alínea d) do CPA). 

Procedimento regulamentar do aviso

Family gate: João sorridente, insatisfeito com o resultado do concurso, alega ter havido participação nos atos de seleção e graduação dos candidatos dois primos, sendo um do secretário de estado do ambiente e outro do seu assessor. 

Esta situação é contra a lei devido ao vínculo familiar existente, tal como consta na Lei 11/2012.

Deste modo, interessa referir que a atuação da Administração está sujeita ao princípio da imparcialidade, pelo que não pode haver interesse direto na decisão (artigo 9º do CPA). Se esta regra for violada, estamos perante uma ilegalidade material do Direito Administrativo. No entanto, para que isto proceda da melhor forma, de modo a que estas regras sejam respeitadas, o Código de Procedimento Administrativo estabeleceu no artigo 69.º e seguintes, situações em que há suspeição ou impedimento. Efetivamente, considera-se que é necessário que existam regras jurídicas obrigatórias, no âmbito do princípio da imparcialidade para evitar situações de familygate. Deste modo, conclui-se que uma pessoa deve ser avaliada por uma pessoa independente e não por um familiar ou alguém próximo, sendo, deste modo, cumprido o princípio da imparcialidade. Tal como o que se encontra previsto no artigo supra mencionado, a Administração Pública deve tratar de forma imparcial aqueles que com ela entrem em relação, de forma a que não se verifiquem situações de promiscuidade entre os interesses públicos que deveriam, em obediência à lei, ser prosseguidos e os interesses de natureza privada que influenciariam, de forma perniciosa, a decisão administrativa. Em última instância, o princípio visa a preservação da isenção administrativa e a confiança nessa mesma isenção.

Este princípio é imprescindível para a ponderação dos interesses públicos ou privados que têm de ser considerados com objetividade, o que postula a fidelidade aos fins que enformam o exercício dos poderes administrativos; ponderação dos interesses juridicamente tutelados mediante a aplicação ou respeitando os critérios que a lei estabeleça e os critérios técnicos de congruência ou razoabilidade que sejam adequados ao fim para o qual o poder concreto tenha sido atribuído. Já a imparcialidade no seu campo subjetivo significa o dever de atuar de acordo com as exigências impostas e a proibição absoluta de favorecer uma determinada pessoa e/ou de prejudicar outra pessoa, à margem da lei ou em detrimento desta.

A suspeição, neste caso pelo Secretário de Estado do Ambiente por ter escolhido o seu primo direito para Assessor, pode pôr em causa a legalidade dos atos praticados pelo Secretário de Estado do Ambiente, nomeadamente a lista dos candidatos escolhidos. No entanto, importa olhar a fundo para esta garantia e aferir as repercussões da prevalência de interesses individuais, em detrimento do interesse público.

Neste caso podemos dizer que, de alguma forma, o princípio da imparcialidade não é respeitado. Este “opera por si mesmo”, como parâmetro da valoração de toda a atuação administrativa”, cujas virtualidades saem reforçadas no CPA. Não obstante, apela igualmente a um “conjunto de técnicas” de base constitucional ou legal, dirigidas à concretização do princípio, coadjuvantes ou garantes do mesmo. A secção III do Capítulo II do Título I da parte III do CPA, como referido, trata das “garantias de imparcialidade”, o que corresponde aos impedimentos e às suspeições.

As garantias de imparcialidade na relação jurídica procedimental compreendem os impedimentos e suspeições que impendem sobre os titulares dos “órgãos da Administração Pública”, tal como delimitados pelo CPA e sobre os agentes da Administração. Os agentes são “aqueles que, a qualquer título, exerçam funções públicas ao serviço da pessoa coletiva, em regime de subordinação jurídica”. É motivo de suspeição no CPA qualquer circunstância pela qual se possa com razoabilidade duvidar seriamente da imparcialidade da sua conduta ou decisão.

A suspeição, contrariamente ao impedimento, não implica a substituição do órgão ou agente normalmente competente, estando na disponibilidade deste último pedir escusa ou podendo a suspeição ser invocada pelo particular, nos termos do artigo 73.º, nº2, do Código de Procedimento Administrativo, sendo o órgão competente para deferir a escusa ou a suspeição aquele que for competente para declarar o impedimento. Se deferido, este tem os mesmos efeitos que a declaração de impedimento, nos termos do n.º 3 do artigo 75.º. Os atos praticados por quem estiver sob um impedimento ou sobre o qual tenha sido declarada uma suspeição são anuláveis, nos termos do n.º 1 do artigo 76.º, podendo a anulabilidade ser arguida junto de tribunal administrativo.

Deste modo, nos termos do nº2 do artigo 73º do CPA , o particular João Sorridente, interessado na relação jurídica procedimental, pode assim deduzir suspeição por duvidar da imparcialidade da conduta/decisão relativamente à participação nos atos de seleção e de graduação dos candidatos - declarando que considera uma questão de ilegalidade o Secretário de Estado do Ambiente ter escolhido o seu primo direito para Assessor. No entanto, não consideramos que este regime se aplique, na medida em que os atos de seleção dos candidatos a guardas florestais não suscitou dúvidas sérias de imparcialidade, pois não houve uma intenção por parte do Secretário de Estado do Ambiente.

Procedimento Administrativo

O procedimento administrativo desempenha várias funções: visa permitir o esclarecimento e ponderação dos dados de facto e dos interesses que devem ser tidos em conta na tomada das decisões, assegurar a coordenação da atuação e intervenção dos vários órgãos administrativas envolvidas e proporcionar aos interessados a possibilidade de fazerem valer as suas razões.

É inerente ao procedimento administrativo uma importante dimensão de tutela subjetiva, enquanto instrumento de defesa dos titulares dos direitos e interesses que podem ser afetados pelas decisões que nele se preparem e venha a adotar.

O exercício das diferentes funções do Estado obedece a um procedimento, em sentido amplo, enquanto sistema de regras e/ou princípios dirigidos à obtenção de um resultado.

Responsável pela direção do procedimento: Art. 55º CPA, cabe ao órgão competente para a decisão final. 

É importante esta breve menção às fases procedimentais do regulamento, de maneira a evidenciar a sua observância e o seu inteiro respeito no caso em apreço. O aviso não padece de ilegalidades formais ou procedimentais. Contudo, julgamos procedente concretizar o afirmado.

A especificidade do procedimento regulamentar coloca-o a meio caminho entre o procedimento legislativo e o procedimento do ato administrativo, uma vez que a delineação das fases procedimentais se aproxima muito da teoria tradicional do procedimento administrativo (dirigido à prática de um ato administrativo) mas que o momento constitutivo (especialmente, quando a competência regulamentar pertence a um órgão colegial) revele uma maior proximidade com o procedimento legislativo.

A iniciativa do procedimento regulamentar reveste caráter oficioso, sem prejuízo de o nº1 do artigo 97º prever a existência de um verdadeiro direito de petição, em matéria regulamentar, garantindo a qualquer cidadão o direito de solicitar às entidades administrativas a elaboração, modificação ou revogação de regulamentos, criando o dever de informar os interessados acerca do destino dado às suas petições, bem como das posições que a Administração tome sobre elas (art. 97º/2). Tal significa que o procedimento só se iniciará através de um ato do órgão competente, embora este último possa desencadeá-lo por ter recebido uma petição dos interessados, os quais se encontram desprovidos de legitimidade processual.

Nos termos do artigo 98º/1, o início do procedimento constitui objeto de publicitação na Internet, no sítio institucional da entidade pública emissora, com a indicação do órgão que decidiu desencadear o procedimento. Estamos perante uma concretização do princípio da transparência, a qual assume a função instrumental de viabilizar uma posterior participação informada de todos os interessados no procedimento regulamentar.

No momento da instrução, que envolve os diversos atos destinados à identificação e comparação dos vários interesses afetados e ao estudo das questões em causa, tem lugar a elaboração do projeto do regulamento e a respetiva nota justificativa, que contém a fundamentação jurídica das posições adotadas, no seio da qual se inclui obrigatoriamente uma ponderação dos custos e dos benefícios das medidas projetadas (art. 99º).

No âmbito do procedimento regulamentar, a fase integrativa da eficácia reveste-se de importância primordial, em virtude da imperatividade assumida pela publicidade do regulamento, enquanto condição da sua eficácia (139º e 119º, nº2, da CRP). Esta fase tem natureza obrigatória no procedimento regulamentar. Pela primeira vez, o CPA consagra uma disposição geral em matéria de publicidade de regulamentos, acentuando a dimensão de fonte do direito de que estes também gozam. O princípio de publicidade dos atos do Estado (latu sensu) faz da publicação dos regulamentos administrativos um momento fundamental na proteção das posições dos particulares que só assim podem tomar conhecimento das normas que os afetam. Estamos, por isso, diante de uma decorrência do princípio do Estado de direito e da garantia da proteção jurídica efetiva. O nº1 do artigo 5º, do Código Civil, estabelece que a lei só se torna obrigatória depois de publicada no jornal oficial. A publicidade é o instrumento de controlo da Administração, correspondendo a um momento fundamental na proteção das posições dos particulares que, só assim, podem tomar conhecimento das normas que os afetam (manifestação do princípio do Estado de direito e da garantia da proteção jurídica efetiva).

Por juízo de oportunidade, cabe agora examinar alegações argumentativas invocados pelo recorrente Manuel Sabichão. Ora, este vem argumentar que a prova de conhecimentos que teve de prestar, em que foi confrontado com questões de escolha múltipla que diziam respeito a um confronto e identificação de doutrinas de Direito do Ambiente não corresponde ao que vem a ser estipulado no Aviso 3055/2019, no ponto 11.1, alínea a), ponto 4, que remata  “É constituída pelas matérias de língua portuguesa, ao nível do conteúdo programático até ao 12.º ano de escolaridade; temas de cultura geral sobre a atualidade; Lei n.º 63/2007, de 6 de novembro, com as alterações introduzidas pela Declaração de Retificação n.º 1-A/2008, de 4 de janeiro; ECGF, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 247/2015, de 23 de outubro, e alterado pelo Decreto-Lei n.º 114/2018 de 18 de dezembro; Decreto-Lei n.º 22/2006, de 2 de fevereiro e Portaria 798/2006, de 11 de agosto.”

Em primeiro, considera-se existir uma ilegalidade material, um vicio de violação da lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito. Verifica-se um erro de direito cometido pela Administração na interpretação, integração e aplicação de normas jurídicas aos factos, levando à violação de normas. A prova avaliou (exclusivamente) em matérias não previstas pelo ponto 11.1, alínea a), ponto 4 do Aviso, a Administração foi muito mais além do que a ratio deste ponto visava. Existe, pois, uma discrepância entre o conteúdo do ato e as normas jurídicas que lhes são aplicáveis.

O conteúdo da prova de conhecimentos com que Manuel Sabichão se viu confrontado seria algo exigível a um jurista ou um especialista em Direito do Ambiente, e não a um cidadão comum que tem um conhecimento razoável (conhecimento médio, nem muito elevado nem baixo) sobre a matéria ambiental em apreciação, alguém com um nível de formação do 12º ano de escolaridade. A prova de conhecimentos constante deste concurso público encontrava-se, segundo o Aviso, circunscrita a conteúdos programáticos até ao 12º ano de escolaridade, o que, à partida, nos faz intuir que a prova, por se centrar em temáticas de Direito do Ambiente, estaria inquinada, fazendo colapsar todo o concurso público.

Além do mais não era exigível um elevado nível de sensibilidade jurídica e dinâmica analítico-interpretativa ao ser inquirido exclusivamente 2 textos jurídicos na prova conhecimentos uma vez que essa caberá exclusivamente para os juristas ou especialistas na área, pelo que o conteúdo da prova é na sua globalidade despropositado e viola, uma vez mais, o disposto no Aviso!

Ademais, o âmbito de questões e conteúdo para o teste conhecimento está fixado na lei e, portanto, é de carácter vinculado tanto para a administração [no caso, o júri do concurso] como para os candidatos que se submeteram ao teste!!

Nestes termos não damos como procedente o argumento da Administração de o Aviso também vir a circunscrever (leia-se, alargar) a prova de conhecimentos a temas de cultura geral da atualidade, e nesse sentido, tomando o conceito cultura geral com elevado nível de subjetivismo e maleabilidade considerar que questões de direito do ambiente são tidas como cultura geral em função do interesse que os indivíduos possam ter nas mais diversas áreas: o que para A é manifestamente evidente ao ponto de ser ‘cultura geral’ questões de Direito do Ambiente pode não sê-lo para B, e vice-versa.

Compreendemos, de facto, a sua lógica, mas tem-se a discordar. Apesar deste subjetivismo, deve-se adotar sempre em nome da coerência critérios objetivos de delimitação do objeto, âmbito e tratamento de cada uma das áreas de saber, apesar de como facilmente comprovável, além de importante, a interdisciplinaridade entre áreas de saber existir! Aliás, considera-se absurdo o itinerário cognoscitivo e valorativo do argumento porque, no limite, todos teriam que se formar em Direito para exercer qualquer profissão por mais inócua que seja na sociedade! E um jurista especializado em Direito do Urbanismo teria que ser necessariamente arquiteto? Não nos parece verosímil. É verdade que “Não há direito sem sociedade, mas também não há sociedade sem Direito”, mas é impossível na realidade ontológica sermos dotados de saber tudo. Porém comunga-se que é virtuoso sabermos cada vez mais! Ademais, é violado flagrantemente o principio da razoabilidade (8ºCPA), ao colocar num grau tão agravado somente questões de Direito do Ambiente. Aconselha-se, de forma virtuosa, que se devem rejeitar soluções manifestamente desrazoáveis incompatíveis com a ideia de Direito, nomeadamente em matéria de interpretação, em nossa opinião, terreno esse que necessita de muita cautela na análise à realidade ontológica.

Ainda assim, deve-se ressalvar com extremo ênfase que no caso das provas de conhecimento como método de seleção, os Tribunais não podem proceder à avaliação das prestações dos concorrentes e substituir-se à Administração, atribuindo a classificação que entendem ser a justa, salvo nos casos em que seja flagrante que o júri não procedeu de forma correta na aplicação dos critérios de classificação, que estabeleceu como padrão da resposta exata. Só nos casos de controlo de legalidade quando haja erro manifesto de apreciação ou erro pressuposto de facto ou violação de princípios gerais atividade administrativa ou constitucionais, o Tribunal poderá concluir pela impugnação do ato administrativo. Em causa estaria o princípio da separação de poderes enquanto axioma base do Estado Direito Democrático.

Posto isto, também se admite existir uma larga margem de discricionariedade técnica, não se podendo afirmar categoricamente que com a realização de um novo teste conhecimentos em conformidade com a lei, seria necessariamente diferente o resultado. É impossível ontologicamente se aferir.

Ainda assim, existe uma invalidade, um vicio material já comprovado – a violação de lei -, que por si só determina já a impugnação e invalidade deste ato administrativo!

Para mais, em consequência, e total concordância com a defesa do recorrente, invoca-se também a violação do princípio da boa fé com sede no 266, nº2 CRP e no 10º, nº1 do CPA e da proporcionalidade com sede no artigo 2º da CRP e no 7º, n1 da CPA, É notório que o princípio da legalidade não se trata, pois, de um princípio que pretenda significar a mera subordinação da Administração à lei, mas de um verdadeiro princípio de juridicidade!! A administração também está subordinada aos princípios jurídico constitucionais e da atividade administrativa que apresentam uma função orientadora e condicionante da atividade administrativa, são parâmetros de conduta e de decisão da Administração, a sua violação gera uma ilegalidade do ato.

Posto isto, considera-se ter havido uma violação da tutela da legítima confiança, enquanto manifestação decorrente do princípio da boa fé, em virtude de o particular se sentir frustrado nas suas expectativas por ter confiado na força programática do aviso acerca do âmbito de questões e conteúdo material da prova conhecimentos. Por consequência, com isto, foi posta em causa a segurança jurídica nas relações administrativas bipolares e multipolares. Ademais, chama-se á atenção que a Administração publica está obrigada a obedecer à boa fé nas relações com os particulares, e deve ela própria, desde já, dar o exemplo aos particulares da observância da boa-fé em todas as várias manifestações.

Ademais, por conseguinte, invoca-se, também, a violação do princípio da proporcionalidade, previsto no Art.º 7 do CPA pela violação do subprincípio da adequação ou idoneidade – a conduta da Administração considera-se inapta para prosseguir o fim legal que visa, já que o conteúdo da prova de conhecimentos que determinara a admissão dos guardas florestais viola o disposto no Aviso. Em consequência, está também posto em causa o subprincípio da necessidade porque se trata de uma decisão arbitrária e excessiva dos poderes públicos que lesa, em grande medida, os direitos e interesses dos particulares. Existe uma manifesta desadequação entre o conteúdo da prova de conhecimentos e o que é exigido a nível de competências a um guarda-florestal, tendo como referência o conteúdo funcional da carreira de guarda-florestal, constante do Art.º 39 do Estatuto da Carreira de Guarda Florestal (doravante, ECGF) ínsito ao Decreto-lei nº 246/2015 e ao seu Anexo II, quanto às concretas competências funcionais (específicas) de um guarda florestal.

A julgar procedente, trata-se de uma anulação com fundamento na ilegalidade do ato praticado e, por isso, consideramos este ato anulável nos termos do art. 163º/ 1 do CPA, porque ofende os princípios da atividade administrativa supramencionados e que não foram devidamente aplicados, além de por vicio de violação de lei já também, ad inicio, já denunciado.

Sendo a sanção anulabilidade a aplicar significa que é juridicamente eficaz até à data a que venha a ser anulado (163, nº2 CPA).

A sua inobservância ou violação tem como consequência jurídica a invalidade do ato por ilegalidade, normalmente sancionada com a sua anulabilidade, já que é a sanção prevista para “os atos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção (art. 135.º do CPA).

Julga-se ainda importante deixar uma nota de que a validade do ato administrativo se afere sempre pela conformidade desse ato com o ordenamento jurídico no momento em que ele é praticado – tempus regit actum. Neste sentido, se a preterição das formalidades acontecer depois do ato ocorrido, o ato não fica inválido pelo que se passou depois dele!

Por último alerta-se que nestes concursos curriculares impõe-se uma fundamentação «sucinta», que contribua para uma economia de tempo e de meios, e, assim, para acelerar o objetivo a alcançar da contratação. Mas, mais ou menos sucinta, sempre se exigirá à fundamentação da decisão administrativa, sob pena de esvaziar o seu conteúdo e imposição constitucional, que torne acessível ao detentor do direito ou do interesse legalmente protegido afetado, o conhecimento do conteúdo avaliativo realizado, do motivo ou motivos por que se decidiu assim;

Face a isto, a administração alega o seguinte:

Relativamente à pretensão do cliente Manuel Sabichão, encontra-se subjacente a interpretação dada ao próprio enunciado da questão em análise, uma vez que as consequências jurídicas serão diferentes em função da mesma.

A lei estabelece como método de seleção obrigatório para concursos de acesso a funções públicas a prova de conhecimentos (artigo 36º 1/A da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas). Afinal, a matéria sobre a qual incidia era de Direito do Ambiente e, como consta do Estatuto da Carreira de Guarda Florestal, é competência genérica dos guardas florestais, segundo o artigo 37º, número 2, alínea a) 1ª parte, ‘’fiscalizar o cumprimento da legislação florestal, da caça e da pesca...’’ . Assim, se considerarmos, após a primeira leitura, que o teste era constituído de outras matérias, nomeadamente aquelas definidas no próprio aviso (questões de português do 12ºano ou equivalente, de cultura geral, etc) e, acrescidas a estas se pedia para que o candidato identifica-se a doutrina da Escola de Lisboa e de Coimbra, é de constatar que o candidato, não obstante a inclusão destas últimas questões, obteve como resultado final 0 valores, algo que, como sabemos, significa que está impedido de prosseguir neste curso.

Se, porém, considerarmos que o teste de escolha múltipla era constituído, exclusivamente, apenas de perguntas que contraponham a divergência doutrinária entre as supracitadas Escolas, então o ato está, verdadeiramente, ferido do vício de ilegalidade - uma vez que, estando previstas as áreas que sejam objeto de avaliação, as que foram efetivamente questionadas não estão elencadas no aviso.

Como constatado, a interpretação do enunciado conduz a soluções diferentes/divergentes no que concerne à atribuição direitos do candidato Manuel Sabichão.

Fala-se do vínculo de parentesco entre os dois júri do concurso, sendo estes primos direitos, razão pela qual consideram haver um problema de imparcialidade nos termos dos art. 69º nº1 e art 73º nº1  do CPA, o que torna a composição do júri ilegal e todos os atos praticados por estes também inválidos. De referir que a alegada suspeita de impedimento não é aqui relevante, uma vez que, embora a composição do júri não obedeça aos requisitos do aviso, o facto de dois primos fazerem parte do mesmo não obsta a que o pedido fosse deferido. Caso diferente seria a hipótese de um dos primos envolvidos neste processo fosse, tal como os particulares, um dos candidatos, que poderia ser favorecido devido à existência destes laços familiares, verificando, cumulativamente, um desvio ao princípio da proporcionalidade.

Outra questão que se revela como pertinente analisar é o facto de averiguar se estaremos, na atribuição da classificação da prova em valores compreendidos entre 0 e 20 valores, perante um ato vinculado ou discricionário. É de realçar que, sendo um teste de avaliação de escolha múltipla, tal significa que existe apenas uma resposta correta, e, como tal, as restantes respostas possíveis serão incorretas. Desta forma e, sabendo que existe uma matriz de correção, onde para auxiliar a correção das provas estão descritas as respostas corretas, podemos concluir que os elementos do júri se encontram vinculados a essa mesma grelha. A aceitação/rejeição de uma resposta selecionada pelo candidato transforma-se, assim, numa mera ação mecânica, facilmente efetuada por qualquer outra pessoa ou até mesmo por um robot.

Refere-se a ilegalidade do aviso nº 3055-2019, por conter pressupostos discriminatórios que à luz dos princípios do Código do Procedimento Administrativo art. 3º a art. 10 são inválidos, além de que à luz da Constituição da Republica, Norma Comunitária e Carta de Direito Fundamentais não se deve permitir a validade deste concurso, pelo requerem a sua anulação por via do art. 163º CPA. Neste caso em concreto do João, consideram não fazer sentido excluir o João Sorridente por carecer de seis dentes, sendo que isto não é relevante para o trabalho de guarda florestal. Não ter os dentes como é o caso do João Sorridente vai causar dificuldades na comunicação e relação com as pessoas e para além disso é também um indicador de saúde, uma vez que ter os dentes estragados mostra uma saúde débil e uma despreocupação com saúde oral que reflete também a forma como a pessoa cuida de si e da sua saúde. Num cargo como o de guarda florestal é essencial ter capacidade de comunicação, uma vez que havendo um perigo tem de se saber e conseguir dirigir às pessoas e avisar todos os meios necessários para o combate do perigo, e é também necessária uma boa condição física e uma saúde cuidada.

O aviso está de acordo com os princípios constitucionais da administração pública:

Poderia levantar-se a questão de as características exigidas no aviso serem excessivamente limitadores e não estarem de acordo com o princípio da prossecução do interesse publico, o princípio da legalidade e o princípio da proporcionalidade.

Princípio da legalidade tem como base a ideia de que deve ser tratado de forma diferente aquilo que é diferente e de forma igual aquilo que é igual. Neste sentido, não há nenhuma violação uma vez que não estamos perante um caso onde apenas o João Sorridente não possa concorrer enquanto uma pessoa com a mesma dentição que ele possa. Estamos a tratar igual aquilo que é igual e diferente aquilo que é diferente. Não há violação do princípio da dignidade da pessoa humana uma vez que a não aceitação do João Sorridente não é por uma questão de estética e discriminação, mas sim de interesse público, de encontrar a pessoa mais adequada possível e que vá realizar o melhor trabalho possível

O aviso cumpre o princípio da proporcionalidade: o fim do aviso e das características nele exigidas é o de contratar um guarda florestal o mais competente possível para a prevenção e combate de incêndios.

Relativamente ao princípio da prossecução do interesse público, a Administração Pública tem como dever prosseguir o interesse da população, prosseguir o bem comum. É uma noção de conteúdo variável e aquilo que pode ser o interesse da população pode mudar em função do momento a que nos referimos e às circunstâncias de cada caso.

Neste caso, o aviso e as características nele referidas vão ao encontro do bem geral uma vez que, primeiro que tudo, é claramente do interesse da população que existam mais guardas florestais e que estes sejam o mais qualificados e competente possível. Assim, uma vez que a falta de dentes constitui uma dificuldade na comunicação e relacionamento com as pessoas, o que pode ser prejudicial numa situação de perigo, e mostra também uma falta de cuidados de saúde, então é do interesse das pessoas que isto não aconteça, ou seja, é correto e adequado exigir que estes não tenham a falta de dentes que o João Sorridente tem.

Dentro do princípio da legalidade encontramos a vertente da precedência de lei. Esta vertente indica-nos que nenhum ato de categoria inferior à lei pode contrariar o bloco de legalidade. Neste caso pode equacionar-se uma violação de princípios fundamentais como o princípio da igualdade ou da dignidade da pessoa humana, o que por sua vez, caso houvesse mesmo esta violação, resultaria numa violação do princípio da legalidade também. No entanto, não há violação de nenhum destes princípios um vez que:

Neste caso, as normas são 1) adequadas uma vez que a medida serve para alcançar o fim (o aviso é um meio que vai levar à contratação de um guarda competente p o trabalho a realizar); 2) é necessário, uma vez que dentro dos meios possíveis para atingir o fim, escolher alguém que apresente uma saúde cuidada e tenha capacidade de comunicação é essencial e os prejuízos de excluir pessoas sem estas características é menor do que contratar alguém menos adequado; 3) está cumprida a razoabilidade, uma vez que os benefícios de ter uma pessoa o mais competente possível para o cargo são menores do que os prejuízos que causa o facto de determinadas pessoas não estarem aptas para o concurso.

No seguimento da decisão administrativa de escolha dos candidatos existe um dever de fundamentação previsto no art. 152º/1 – a). Dever este ser cumprido uma vez que no art. 153º/3 é referida a possibilidade de em assuntos da mesma natureza se poder utilizar os fundamentos de decisões anteriores: neste caso fundamentámos a nossa decisão na resolução do conselho de ministros nº 11 – A / 2018 que por sua vez é a fundamentação do aviso nos termos do qual se abriu o concurso extraordinário. No entanto, este dever de fundamentação não cumpre todos os requisitos do art. 153º/1 – insuficiência, incoerência e natureza obscura. A fundamentação dos secretários de estado é insuficiente. A falta de dever de fundamentação é um caso de desvalor de anulabilidade. Uma vez que não estamos perante nenhum dos casos do art. 161º CPA.

O Art. 161º/2 – d) refere que é nulo o ato que ofenda e não cumpra um dever fundamental. Há por isso que saber se o dever de fundamentação é ou não um dever fundamental. De acordo com o art. 268º/3 CRP vemos que não se trata de um dever fundamental, mas apenas um dever da administração, assim sendo não há violação logo não é caso para se aplicar um vício tão grave quanto o da nulidade. Para além disto, vemos também que uma parte da doutrina indica que só poderia haver violação de um dever fundamental se não houvesse qualquer fundamentação, e como já referimos, neste caso há fundamentação, esta apenas não cumpre todos os requisitos exigidos pelo art. 153º, ou seja há uma fundamentação parcial e nunca se poderia aplicar o desvalor da nulidade.

Assim, o ato é anulável nos termos do art 163º/1. Porém, este artigo dá-nos uma ressalva no seu nº 5, onde se refere que há casos em que um ato inquinado de um ou vários vícios não é anulado. Através deste mesmo artigo consideramos que neste caso não deve haver produção de efeito anulatório uma vez que pelo art. 163º/5 – c) concluímos que não se deve produzir efeitos anulatórios neste caso, uma vez que a falta de formalidades não deve prejudicar a validade do ato, tendo em conta que este seria praticado com o mesmo conteúdo mesmo não existindo este vício. O dever de fundamentação é considerado um vício formal e à luz do princípio do aproveitamento do ato esse vicio vai ser apenas considerado como uma mera irregularidade. Para além disto, este artigo baseia-se em três princípios, segundo o Prof. Vieira de Andrade, nomeadamente principio da economia dos atos públicos que afere que se deve evitar tomar decisões que se manifestem como desnecessárias no sentido da boa administração que tem o alcance de tornar a atividade da administração mais célere e eficiente, ou seja, nos casos em que já foi aberto o procedimento administrativo, e tendo em conta a complexidade do mesmo, considera-se que não deve ser alvo de anulabilidade um ato apenas por falta de uma formalidade caso o conteúdo do ato se comprove ser o mesmo, uma vez que se deve zelar pela eficiência e boa administração e não fará sentido estar a invocar anulabilidade para dias depois a Administração Pública poder estar a fazer um ato exatamente com o mesmo conteúdo.

Conclusão/Decisão final

Após uma cuidada análise do trabalho desenvolvido por cada parte e da observação do mesmo em tribunal, optámos por uma decisão intermédia.

Primeiramente, no que diz respeito a João Sorridente, a sua impugnação deverá ser válida. A exclusão do seu direito ao acesso ao emprego público torna-se lícita tendo em conta que o candidato em causa preenche os requisitos gerais de acesso à função pública e pelo facto de ter sido emanada uma declaração de retificação do aviso (371/2019 in Diário da República). A emenda em questão veio permitir a flexibilização dos critérios do aviso 3055/2019, excluindo vários dos impedimentos anteriormente fixados.

Como anteriormente enunciámos, os guardas florestais têm diversas funções, nomeadamente, o dever de vigilância e fiscalização da floresta, destinando-se a controlar as atividades que nela se desenvolvem. 

Na Carta dos Direitos do Homem, nomeadamente o artigo 21º (não discriminação) enuncia que “é proibida a discriminação em razão do sexo, raça, cor, origem étnica ou social, características genéticas, língua, religião ou convicções, opiniões políticas ou outras, pertença a uma minoria nacional, riqueza, nascimento, deficiência, idade ou orientação sexual.”

Posto isto, os aspetos estéticos não deveriam influenciar, nem implicar a desclassificação do concurso para esta profissão, porque foi emanada posteriormente uma declaração de retificação (371/2019 in Diário da República). Podemos afirmar que a má aparência é um conceito jurídico indeterminado o que poderá no caso concreto resultar numa infringir o princípio da proporcionalidade, não devendo ser mais uma vez motivo de seleção e muito tão pouco de desclassificação. Também, considerámos que não é respeitado o interesse do particular, o que provoca uma ilegalidade material, pois o que está em causa é unicamente a vertente estética.

Depois de muita deliberação, considerámos que João Sorridente tem razão perante a administração porque os requisitos de recrutamento são restrições à liberdade de escolha da profissão e ao exercício de acesso a emprego público. Existem diversos requisitos gerais de recrutamento, entre eles, a idade mínima de 18 anos; habilitações académicas; aptidão física e psíquica; não estar inibido de exercer funções públicas. É de notar que a prova de requisitos de recrutamento tem um caráter instrumental, é importante referir que na falta de exigência legal especifica vigora o princípio da liberdade probatória.

Parecer elaborado por:
Beatriz Ferreira, nº59189

                               Vanessa Branco, nº 58428

                                                                                               Fábio Fernandes, nº 58486

Filipa Silva, nº 59168
Inês  Borges Loureiro, n°58427

Nexus Faria, nº 59337

Mariana Malta Cruz, nº 58306
Inês Fernandes Loureiro, nº 58194