Simulação De Julgamento: defesa de João Sorridente e Manuel Sabichão

Direito Administrativo II 

Simulação De Julgamento: defesa de João Sorridente e Manuel Sabichão

·     Natureza Jurídica Concurso

Estamos perante um procedimento, o concurso, vocacionado à prática de um ato administrativo, a nomeação. Perante o artigo 148º CPA podemos perceber que se trata um ato unilateral que necessita de aceitação para ser eficaz (mediante declaração de vontade da Administração Pública). Este ato visa produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta. No presente caso, sendo uma nomeação no contexto de cinco vagas trata-se de um ato plural: uma decisão que implica um conjunto de atos administrativos individuais e concretos, tantos quantos os nomeados.

O Procedimento Administrativo é uma sequência ordenada de atos e formalidades conducentes à preparação e exteriorização da prática de um ato da Administração ou à sua execução, encontrando-se a sua noção legal no art. 1º/1, CPA: procedimento como uma «sucessão ordenada de atos e formalidades relativos à formação, manifestação e execução da vontade dos órgãos da Administração Pública». O Senhor Professor Vasco Pereira da Silva refere que as definições do legislador são apenas a delimitadoras do objeto de aplicação das normas respetivas, uma vez que o legislador não doutrina, mas antes regula.

O concurso é definido num momento prévio à sua abertura, sendo que a realização do mesmo precisa de ter em conta a fixação do objeto, regras e critérios (elementos condensados no aviso de abertura do concurso). Este procedimento concorrencial de seleção pressupõe, então, uma avaliação comparativa dos vários interessados tendo em conta critérios objetivos, de idoneidade e capacidade. O interesse e fim do concurso moldam a apreciação e/ou decisão do júri e da entidade pública. 

Concretiza-se o direito de acesso à função pública mediante a realização do concurso: um direito a um procedimento justo de seleção. É fundamentalmente mediante três princípios que se identifica se há um efetivamente uma justa seleção: o princípio da liberdade de acesso, o princípio da igualdade e o princípio do mérito. 

O princípio da igualdade é um princípio estruturante da ordem jurídica - art. 13.ºCRP e art. 47º, nº2, da CRP: em relação ao acesso aos empregos públicos como um “elemento constitutivo do próprio direito” - e pressupõe, claramente, uma lógica de igualdade de condições e tratamento e de oportunidades. 

O princípio do mérito pressupõe organização e densificação da seleção em função da sua idoneidade para recrutar os candidatos mais capacitados para o exercício da atividade laboral - sendo justificado que haja um privilégio na adoção dos métodos de seleção da prova de conhecimentos e da avaliação psicológica. 

O procedimento é um vínculo de interesses públicos e privados, bem como de distintos interesses públicos entre si. É um instrumento a utilizar pela Administração nas suas atuações, sejam reguladas pelo Direito Público, sejam reguladas pelo Direito Privado. Como tal, não se trata de uma realidade puramente formal.

·      Interesse público 

Efetivamente, a Administração Pública existe para satisfazer interesses e finalidades públicas. Tal como refere o senhor Professor Freitas do Amaral: “Quando se fala em administração pública, tem-se presente todo um conjunto de necessidades coletivas cuja satisfação é assumida como tarefa fundamental pela coletividade, através de serviços por esta organizados e mantidos”. Pressupõe-se que é necessária a ponderação de todos os interesses, mas coloca-se a questão sobre se todos estes devem ser objeto da mesma consideração? É certo que para tal, a ponderação deve ser entre direitos e direitos, e não de direitos e outro tipo de reivindicações que não são direitos. 

A verdade é que é necessária uma avaliação jurídica relativa ao conteúdo das situações em causa, avaliação essa que deve ser feita à luz de valores constitucionais e legais.

O Senhor Professor Freitas do Amaral alude ao facto de a Constituição portuguesa (uma Constituição programática) prover indicações respeitantes ao que a organização da nossa Administração Pública deva ser. Neste sentido, importa, então, enquadrar os princípios fundamentais que são orientadores e modeladores da decisão administrativa em concreto. É possível referir que princípios são os especiais deveres, para além dos especiais poderes que a administração tem.

·      Polícia/Guarda Florestal

O polícia ou guarda florestal consiste no serviço de vigilância e fiscalização das florestas e das atividades que nelas são realizadas - nomeadamente a caça e a pesca - bem como a responsabilidade na proteção e conservação das áreas selvagens, histórias e culturais. Há, portanto, uma responsabilidade de vigilância e fiscalização.

·     Competência dos Secretários de Estado e do Assessor 

O ato administrativo em questão, de nomeação de guardas florestais, diz respeito apoliticas de segurança interna e conservação da natureza; matéria que inclui-se nas competências do Ministro do Ambiente, segundo o artigo 26º da Lei Orgânica do Governo. 

Artigo 26.º 
Ambiente 

1 - O Ministro do Ambiente tem por missão formular, conduzir, executar e avaliar as políticas de ambiente, ordenamento do território, cidades, habitação, transportes urbanos, suburbanos e rodoviários de passageiros, clima, conservação da natureza, numa perspetiva de desenvolvimento sustentável e de coesão social e territorial.

2 - O Ministro do Ambiente exerce a direção sobre:

a) A Secretária-geral do Ministério do Ambiente;

b) A Direção-Geral do Território;

c) O Gabinete para a Mobilidade Elétrica em Portugal;

3 - O Ministro do Ambiente exerce a superintendência e tutela sobre:

a) A Agência Portuguesa do Ambiente, I.P.;

b) O Instituto da Habitação e Reabilitação Urbana, I.P..

4 - O Ministro do Ambiente exerce a direção, conjuntamente com o Ministro da Administração Interna, com o Ministro da Agricultura, Florestas e Desenvolvimento Rural e com a Ministra do Mar, sobre a Inspeção-Geral da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, no que diz respeito às suas áreas de competência.

5 - O Ministro do Ambiente, conjuntamente com o Ministro da Agricultura, Florestas e Desenvolvimento Rural, exerce a superintendência e tutela, nas matérias da sua competência, sobre o Instituto da Conservação da Natureza e das Florestas, I.P..

6 - Sem prejuízo dos poderes legalmente conferidos ao Conselho de Ministros e ao Ministro das Finanças, o Ministro do Ambiente exerce as competências que lhe são conferidas por lei sobre as entidades do setor empresarial do Estado, no domínio das águas e dos resíduos, do ordenamento do território, reabilitação urbana, política de cidades e dos transportes urbanos e suburbanos de passageiros.

7 - O Ministro do Ambiente exerce ainda os poderes que lhe são conferidos pelo n.º 4 do artigo 12.º, pela alínea d) do n.º 2 do artigo 24.º, pelo n.º 6 do artigo anterior, pelo n.º 8 do artigo seguinte, e pelos nº 10 e 15 do artigo 28.º

  

Logo, presume-se que houve uma delegação de competência/poderes para a pratica deste ato administrativo pelo Secretário de Estado do Ambiente e pelo Secretário de Estado da Administração Interna. 

O regime de delegação de poderes vem prevista nos artigos 44º e 50º do CPA (Código de Procedimento Administrativo) e o artigo 8º3 da LOG.  

Artigo 8.º  
Competência dos membros do Governo 

3 - As/os ministras/os podem delegar nas/os secretárias/os de estado que os coadjuvam, com faculdade de subdelegação, a competência relativa aos serviços, organismos, entidades e estruturas deles dependentes

O artigo 10º1 da Lei Orgânica do Governo: 

Os Secretários de Estado não dispõem de competências próprias:

Artigo 10º

Competência das/os secretárias/os de Estado

1 - As/os secretárias/os de Estado não dispõem de competência própria, exceto no que se refere aos respetivos gabinetes, e exercem, em cada caso, a competência que neles seja delegada pelo Primeiro-Ministro ou pela/o ministra/o respetiva/o, sem prejuízo da competência própria exercida pelo Secretário de Estado dos Assuntos Parlamentares e pela Secretária de Estado Adjunta do Primeiro-Ministro, nos termos dos nº 3 e 4 do artigo seguinte.

2 - O Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros exerce, ainda, as competências que lhe sejam conferidas pelo Regimento do Conselho de Ministros.

  

Importa ainda mencionar que o artigo 3º da LOG expõe: 

Art igo 3º

6 - O Ministro da Administração Interna é coadjuvado no exercício das suas funções pela Secretária de Estado Adjunta e da Administração Interna, pelo Secretário de Estado da Proteção Civil e pelo Secretário de Estado das Autarquias Locais.

16 - O Ministro do Ambiente é coadjuvado no exercício das suas funções pelo Secretário de Estado Adjunto e do Ambiente, pelo Secretário de Estado do Ambiente, pela Secretária de Estado do Ordenamento do Território e da Conservação da Natureza e pela Secretária de Estado da Habitação.

Sem a delegação de competência, a prática deste ato constituiria um vício, de incompetência relativa que tornaria o ato anulável pelo artigo 163º nº1 CPA.
Por sua vez, o assessor, enquadrado como adjunto do gabinete, tem por função coadjuvar o Secretário de Estado no exercício das suas funções específicas.

O Decreto-Lei n.º 11/2012 estabelece a natureza, a composição, a orgânica e o regime jurídico a que estão sujeitos os gabinetes dos membros do Governo. 

  

Artigo 4.º

Dotação

2 - Para os gabinetes dos secretários de Estado podem ser designados até três adjuntos e dois secretários pessoais.

·     Princípios

Importa, antes de mais, tomar nota queo senhor Professor Freitas do Amaral refere a ação da Administração Pública como condicionada e orientada essencialmente pelos ditames que fluem dos princípios e regras gerais que vinculam a mesma.

De entre estes podemos salientar o da igualdade, da imparcialidade, da boa-fé, da justiça, da proporcionalidade e da legalidade.

Estando o órgão administrativo obrigado a encontrar a solução mais favorável para o interesse público acaba por se conseguir que as decisões tomadas sejam justas, adequadas ao interesse dos intervenientes e que não afetem os pressupostos da legalidade. 

O Professor Freitas do Amaral alude ao facto de a Constituição portuguesa (uma Constituição programática) prover indicações respeitantes ao que a organização da nossa Administração Pública deva ser. 

Neste sentido, importa, então, enquadrar os princípios fundamentais que são orientadores e modeladores da decisão administrativa, integrando-os ao caso concreto. 

o  Princípio da igualdade

Este princípio encontra-se consagrado nos artigos 266º/2 CRP e 6ºCPA.                 

Este último estipula que a Administração Pública nas suas relações com os particulares “deve reger-se pelo princípio da igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever ninguém em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.”

O que está em causa são exemplos de não discriminação que o legislador alargou e, por essa razão, concluiu que a realidade constitucional e a existência destes princípios é importante porque a Administração mesmo no exercício de poderes discricionários, não pode de todo fazer discriminações. Tal como não tratar os cidadãos de forma desigual, estando desta forma obrigada a um princípio da igualdade sob pena de violação da ordem jurídica.

 O professor Diogo Freitas do Amarale o professor Marcelo Rebelo de Sousa, defendem a presença de dois sentidos, sendo eles:

1.    Obrigação de diferenciação:procura-se proteger as situações que se consideram mais “fracas”. A Administração Pública deve intervir de modo a corrigir desigualdades a nível económico, social e cultural e não a acentuar com base na condição física ou social. Ou seja, não nos parece que o facto de João Sorridente não ter a totalidade dos seus dentes se ajuste ao conceito de uma condição física deficitária. Assim, concluímos que o Princípio da Igualdade enquanto imposição constitucional e administrativa se encontra violado. 

·     Proibição de discriminação:uma medida é discriminatória quando visa uma diferenciação de tratamento para a qual não existe fundamentação. Ao se afirmar que uma pessoa que perdeu mais de 5 dentes não está apta para a profissão de guarda-florestal causa bastantes dúvidas. Se o candidato for uma pessoa sem condições económicas para adquirir uma prótese dentária, é automaticamente excluído. Se o objetivo do Princípio da Igualdade é “tratar igual o que é igual e diferente o que é diferente”, o facto de ter perdido mais de 5 dentes é uniforme quer tenha prótese quer não. 

O conceito de “má aparência” é um conceito indeterminado.

Efetivamente encontram-se dificuldades na concretização do fim quando a lei utiliza conceitos indeterminados na formulação da hipótese normativa. Uma vez que a avaliação administrativa dos pressupostos legais, para efeitos da verificação da sua ocorrência no caso concreto, pode ser juridicamente vinculada ou então remeter o agente para uma valoração própria do exercício da função administrativa.

Segundo o professor Freitas do Amaral este poder deverá ser concretizado através de preenchimentos valorativos. A questão que se coloca é: Será preferível uma pessoa com a dentição completa a alguém que, por falta de dentes, mas possuindo o conhecimento necessário e empenho, seja excluída?

Nós concluímos que não é razoável discriminar um candidato com as aptidões e experiência a nível de projetos ambientais, como João Sorridente. Não seja admitido para a carreira de guarda-florestal apenas pelo seu aspeto físico, sendo que tal se deve a um acidente de trabalho: foi ao embater de forma violenta numa ação da ONGA “Greenpeace”, em defesa da preservação das baleias. João ficou sem dentes por amor a uma causa verde.

o  Princípio da imparcialidade 

O artigo 9º do CPA consagra o princípio da imparcialidade - “A Administração Pública deve tratar de forma imparcial aqueles que com ela entrarem em relação, designadamente, considerando com objetividade todos e apenas os interesses relevantes no contexto decisório e adotando as soluções organizatórias e procedimentais indispensáveis à preservação da isenção administrativa e à confiança nessa isenção”.

Este princípio revela-se como um dos mais importantes do exercício da Administração Pública, uma vez que um órgão administrativo deverá sempre ter a capacidade de ser imparcial, garantindo a segurança jurídica. 

O Professor Freitas do Amaral apresenta duas vertentes deste princípio:

      I.        Vertente Negativa:

Nesta vertente, o conceito de imparcialidade significa que os agentes dotados do poder de tomar a decisão não podem estar relacionais com casos que envolvam interesses pessoais, familiares e de interesses relacionados com todos aqueles de quem são próximos (conforme art. 69º a 76º do CPA).

    II.        Vertente Positiva:

A imparcialidade relaciona-se com a obrigatoriedade do facto da Administração Pública ponderar todos os interesses, sejam eles de carácter público ou privado, que sejam importantes para uma tomada de decisão, e sendo assim respeitando o princípio da persecução do interesse público, proteção dos cidadãos e proteção dos direitos.

Todas as decisões da Administração Pública podem ser anuladas em sentença, sempre que nos atos praticados pela AP não tiverem sido ponderados todos os interesses relevantes para a questão.

Analisando o caso concreto, chegamos à conclusão que estamos perante um caso de suspeição. A suspeição “põe em causa a legalidade dos atos praticados pelo Secretário de Estado do Ambiente”. Ainda no que diz respeito ao Princípio da Imparcialidade na sua vertente negativa, o Código de Procedimento Administrativo apresenta-nos duas possibilidades: casos de suspeição e casos de impedimentos.

E, por essa mesma razão, estamos de facto perante um caso de suspeição onde se pode “com razoabilidade duvidar seriamente da imparcialidade da sua conduta ou decisão”, conforme o artigo 73º/2 CPA.

Relativamente à questão do family gate podemos dizer que, no âmbito das principais regras procedimentais, é preciso que haja regras no verdadeiro sentido da palavra, regras jurídicas obrigatórias. É precisamente necessário para evitar situações de family gate.  

É no âmbito do princípio da imparcialidade que esta questão releva. A atuação administrativa está vinculada, ainda que sendo discricionária, ao cumprimento do princípio da imparcialidade. Para haver imparcialidade significa que o titular do órgão não pode ter interesse direto na decisão: não pode ter interesse no próprio, não pode ter interesse nos seus familiares mais próximos, não pode ter interesse nessa decisão os seus principais amigos ou os seus principais inimigos. 

Isto é algo que faz bastante sentido uma vez que, por muito boa que uma pessoa seja, ela deve ser avaliada por alguém que lhe é independente e não avaliada por alguém que é seu  familiar, seu padrinho, que vive com ele, ou seja, com o qual tenha uma qualquer uma relação. Esse juízo é um juízo que o titular de um cargo administrativo não deve nunca fazer em qualquer momento. 

Quando falamos no Governo estamos a falar de um órgão que é simultaneamente um órgão político e um órgão administrativo. Nessa medida de órgão administrativo, também o Governo está obrigado a essas regras.

 A violação dessa regra implica uma ilegalidade material no direito administrativo: a sanção regra ligada a esses atos é a da anulabilidade. A anulabilidade implica que haja um outro cidadão, que se sentiu prejudicado e que protestou.

O facto de um Secretário de Estado e o seu primo decidirem, em conjunto, o resultado do concurso para ingressar na carreira de guarda florestal, faz com que essa decisão possa perder credibilidade perante os concorrentes.

Nós consideramos que, independemente de existir essa possibilidade, no caso, o facto de eles serem primos não tem influência concreta no processo do João Sorridente e do Manuel Sabichão. Não está a ser posto em causa o princípio da imparcialidade, nesse sentido.

o  Princípio da boa-fé

O princípio da boa-fé impõe que a conduta administrativa se guie pelos valores básicos do ordenamento jurídico, fazendo com que a Administração adote condutas consequentes e não contraditórias, em função dos fins que se propõe alcançar.

Não só determina que a Administração Pública atue de boa-fé para com os particulares, como significa que a Administração deve dar exemplo aos particulares de observância desse princípio. 

Tal como FREITAS DO AMARAL, sustentamos que, sem a boa-fé, nunca se poderia afirmar que o Estado é “pessoa de bem”.

O princípio da boa-fé divide-se em dois subprincípios:

      I.        A tutela da confiança(art. 6.ºA, n.º 2, al.a))- A aplicação do subprincípio da tutela da confiança estará sujeita, no Direito Administrativo, aos mesmos pressupostos utilizados no Direito Civil: 1) a existência de um comportamento que gera uma situação confiança; 2) existência de uma justificação para a confiança; 3) existência de um investimento de confiança; e 4) a frustração da confiança por quem a gerou. Como defende o Professor Menezes Cordeiro, estes pressupostos formam um sistema móvel, podendo a falta de um deles ser suprida pela intensidade especial com que um outro se verifique.

    II.        A primazia da materialidade subjacente(art.6º-A, nº2, al.b))- O subprincípio da primazia da materialidade subjacente convoca a ideia de que o Direito não se basta com meras atuações formais e exige que aos comportamentos corresponda uma verdade material, que traduza uma ponderação finalística de cada conduta. Este subprincípio é de extrema importância, pois é através dele que se proíbe o exercício inadmissível de posições jurídicas.

O professor António Menezes Cordeiro, que tem uma tese de doutoramento sobre a boa-fé no Direito Público e no Direito Administrativo mostrando que há princípios e regras que têm uma aplicação em ambos os domínios. (RODAPÉ)

Este princípio que está também na Constituição e é um princípio importante tanto para regular as atuações dos sujeitos como para a tutela da confiança dos particulares que devem confiar na palavra dada pela Administração.

o  Princípio da Justiça

     A primeira ideia que se retira a partir deste princípio, consiste na faculdade de cada um em ter aquilo que lhe é devido, devendo a Administração Pública agir visando a equidade do caso concreto. os professores legais devem ser dotados de imparcialidade, equidade, participação e prazo razoável de decisão. 

Para o Professor Freitas do Amaral, o princípio da justiça traduz-se num "conjunto de valores que impõem ao Estado e a todos os cidadãos a obrigação de dar a cada um o que lhe é devido, em função da dignidade humana".O Professor distingue ainda a justiça coletiva, que corresponde ao respeito dos direitos Humanos, e a justiça individual, que remete para a ideia de igualdade, proporcionalidade e a boa-fé.

Quanto ao Professor Marcelo Rebelo de Sousa vê este princípio como «conjunto de valores supremos do ordenamento jurídico; objeto de consagração constitucional; integram mesmo as ideias de proporcionalidade e de igualdade.».

Concluímos que neste caso em específico, a Administração Pública não agiu em conformidade com este princípio. Isto porque desvalorizou as aptidões profissionais de João Sorridente pela sua aparência.

o   Princípio da proporcionalidade

Este princípio surge consagrado em vários preceitos constitucionais: no art. 266.º, n.º 2 (impõe que a Administração Pública tem como dever o respeito por este princípio) e no art. 7.º do Código de Procedimento Administrativo (como um princípio geral da atividade administrativa).

O Senhor Professor Freitas do Amaral apresenta uma definição de princípio da proporcionalidade: “A proporcionalidade é o princípio segundo o qual a limitação de bens ou interesses privados por atos dos poderes públicos deve ser adequada e necessária aos fins concretos que tais atos prosseguem, bem como tolerável quando confrontada com aqueles fins.”

O princípio da proporcionalidade segundo o senhor Professor Marcelo Rebelo de Sousa, consiste num “traço caracterizador do regime administrativo português”. Este desdobra-se em três dimensões/ três pressupostos essenciais (resultantes do artigo 7º do CPA):

1) Adequação

A adequação significa que as medidas tomadas devem ser ajustadas ao fim que se pretende atingir - proíbe condutas administrativas incompetentes na prossecução do fim que se propõem alcançar.

2) Necessidade

A dimensão da necessidade pressupõe que a medida seja aquela que lese em menor medida os direitos e interesses dos particulares. Deste modo, do ponto de vista do princípio da proporcionalidade a medida administrativa necessária é a que corresponder à menos lesiva - impede, por sua vez, a adoção de condutas administrativas dispensáveis para a prossecução do fim a atingir.  

3)Equilíbrio

O equilíbrio exige que os benefícios que se espera alcançar com uma medida administrativa adequada e necessária excedam, à luz de certos parâmetros materiais, os custos que ela por certo acarretará (art. 7.º, n.º 2, CPA).

Neste sentido, é possível entender que, uma atuação administrativa, para ser proporcional, não pode ser inadequada, desnecessária e/ou irrazoável, sob pena de ilegalidade. A rejeição a um destes requisitos envolve a preterição global da proporcionalidade.

Concluímos deste modo que o princípio da proporcionalidade é um dos pilares fundamentais no que toca aos princípios da atividade administrativa, a par daqueles que se encontram, quer de forma explícita, quer de forma implícita, na CRP ou no CPA e que funcionam como limites e reguladores da Administração Pública.

Relativamente ao caso concreto do João Sorridente chegamos à conclusão que o facto de um candidato, pela falta de seis dentes, não ser aceite acaba por não preencher o pressuposto da adequação: não dar oportunidade à ocupação do cargo de guarda-florestal a alguém que não tem a dentição completa não é de todo ajustado ao fim que se visa prosseguir. Esse fim é antes a proteção das florestas portuguesas em época crítica de possíveis incêndios e, por isso, parece que o facto não é impedimento para que se atinja o fim visado. 

 Quanto ao pressuposto da necessidade: a medida tomada pela Administração Pública não será aquela que, entre outras, menos prejudique a proteção da área florestal portuguesa. Este requisito não se encontra igualmente preenchido. 

 Posto isto, concluímos que seria bastante mais vantajoso e equilibrado para o interesse público que se desse a aprovação do candidato João Sorridente para a vaga de guarda-florestal uma vez que é um sujeito experiente de longa data em questões ambientais. O juízo entre a medida e os seus custos e benefícios não foi corretamente calculado.

Relativamente ao caso concreto do Manuel Sabichão, considera-se que a questão alvo da prova de conhecimentos sobre Direito do Ambiente, na forma como foi colocada e na sua exigência, pouco relevante e desmedida, face ao cargo a que Manuel Sabichão se candidata. 

Exigir a candidatos, sem qualquer tipo de formação jurídica, que identifiquem autores e as respetivas escolas em que se inserem, afigura-se um pouco aquém das competências práticas necessárias para o exercício do cargo de guarda florestal. Entende-se que os conhecimentos de Direito do Ambiente sejam algo necessários para a função em questão, mas não com o rigor extremo que requer a prova. Posto isto, concluímos que, nos parece desproporcional e excessivo, violando o princípio de procedimento administrativo em questão, exigir do Homem médio o domínio, ao ponto de conhecer diversas doutrinas, da área do direito ambiental.  O conhecimento deste último, a nosso ver, é antes fundamental para candidatos formados em Direito que pretendem exercer cargos na respetiva área.  Desta forma, e tendo em conta que o meio utilizado não vai de encontro ao fim pretendido, consideramos que este ato administrativo viola o princípio da proporcionalidade em termos de adequação (artigo 7º do CPA e 266º da CRP).

o   Princípio da Legalidade

No entendimento do Senhor Professor Freitas do Amaral, a Administração Pública existe e funciona com o fim de prosseguir o interesse público, contudo, não pode simplesmente prosseguir esse fim de forma arbitrária. Tornou necessário criar os princípios e regras que fundamentem a sua ação, em especial, as que permitem seguir o interesse público conforme a letra da lei.

Este princípio encontra-se no artigo 266º/2 CRP e no artigo 3º/1 CPA, que é tradicionalmente tido na acessão de Marcello Caetano como “nenhum órgão ou agente da administração pública tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior”, significa que existe uma proibição de a Administração Pública lesar os direitos ou interesses dos particulares, salvo com base na lei, ou seja, este princípio representa nada mais, nada menos que um limite à ação administrativa estabelecida pelos particulares.

O Senhor Professor Regente, Vasco Pereira da Silva, afirma que "A Administração tem que se subordinar à lei e ao Direito. Fundamentando que a legalidade não é a subordinação à lei. É à lei e ao direito. É todo o direito que obriga a administração. 

A legalidade também se manifesta no cumprimento dos regulamentos administrativos, no cumprimento dos atos. Se a administração pratica um ato administrativo não pode voltar atrás só porque lhe apeteceu, não pode hoje dar e amanhã retirar. Só poderá alterar a sua decisão em caso de alguma ilegalidade ou se existir um forte interesse público, mesmo assim é esta sempre limitada aos interesses dos particulares, o que demonstra na perspectiva de Vasco Pereira da Silva, uma subordinação ao Direito e à lei.

Na Constituição da República Portuguesa, afiguram-se normas de desconcentração e descentralização que regulam as formas de atuação administrativa e que estabelecem as formas de atuação administrativa e onde estão estabelecidos princípios da igualdade, imparcialidade, proporcionalidade, justiça, boa-fé, ou seja, onde vigora as grandes linhas da atuação administrativa.

O Professor Francisco Paes Marques refere que a Administração está vinculada ao princípio da legalidade, porquanto lei concede determinados poderes à administração, mas também atribui determinados deveres. É de se ter em atenção que nestes casos, serão diferentes daqueles que habitualmente existem nas relações jurídico-privadas. 

É salientado, ainda por este professor, que a administração está em primeiro lugar vinculada ao princípio da legalidade e a prosseguir o interesse público, mas a prossecução desse interesse público não é feita de forma absoluta, uma vez que não vivemos num Estado totalitário. Vivemos sim num Estado de Direito, onde são reconhecidos direitos fundamentais aos cidadãos e, portanto, poderes públicos e a administração pública prossegue, como tal, o interesse geral da coletividade. A Administração tem de respeitar os direitos e as posições jurídicas dos particulares - é isso que nos diz a Constituição, nomeadamente, no art. 266º, nº1. 

·     Decreto-Lei nº114/2018

O Decreto-Lei nº114/2018 veio alterar o Estatuto da Carreira de Guarda-Florestal (ECGF), que dizia respeito ao DL nº247/2015, de 23 de outubro. 

Em 1990, o Decreto-Lei nº142/90, de 4 de maio, regulou, pela primeira vez, a carreira de guarda-florestal, nomeadamente o enquadramento e especificidade própria da atividade desenvolvida por estes. Posteriormente, em 24 de abril de 1998, foi publicado novo Decreto-Lei (nº111/98), com o objeto de revalorizar e modificar a carreira de guarda florestal, no âmbito da Lei de Bases da Política Florestal.

De acordo com o artigo 25.º-A, do Decreto-Lei nº114/2018, estabelece-se que “o recrutamento para a carreira de guarda-florestal faz-se por procedimento concursal”e o artigo 25.º-B do mesmo documento vem estabelecer as condições gerais de admissão, nomeadamente: 

·     Possuir nacionalidade portuguesa, quando não dispensada pela Constituição;

·     Não inibição do exercício de funções públicas ou não interdição para o exercício daquelas que se propõe desempenhar; 

·     Não tenham menos de 18 anos nem tenham completado 27 anos em 31 de dezembro do ano de publicação do aviso de abertura do concurso no Diário da República; 

·     Aptidão física e psíquica e que os candidatos cumpram as leis de vacinação obrigatória;

·     Ter o 12º ano de escolaridade e, finalmente, 

·     Os candidatos não estarem abrangidos pelo estatuto de objetor de consciência. 

Mais ainda, o artigo 25.º-C estabelece as condições especiais de admissão: 

·     Não ter menos de 1,60m de altura; 

·     Não ter reprovado mais de uma vez em anterior curso de formação de guardas-florestais ou não ter sido eliminado por falta de mérito ou sanção disciplinar e,

·     Não ter sido eliminado dos estabelecimentos de ensino militar ou das forças ou serviços de segurança por motivos disciplinares ou incapacidade para o serviço.

Posteriormente, o Aviso nº3055/2019vem dar abertura ao procedimento concursal para o ingresso na carreira de guarda-florestal da GNR (Guarda Nacional Republicana), permitindo, também, a abertura de novas vagas para a carreira em questão, cujos requisitos nele abrangidos (nomeadamente no anexo II) suscitam algumas dúvidas.

As regras de seleção, ou seja, os requisitos, são iguais aos de quem se candidata à GNR, existindo algumas restrições. Além das grávidas e dos seropositivos, o concurso em análise deixa de fora pessoas com psoríase, rinite alérgica ou acne e também quem perdeu mais de cinco dentes, não substituídos por prótese, ou menos de 20 dentes naturais ou perda de dente cuja localização cause má aparência. 

Mais ainda, o concurso chega a excluir carecas e gagos e, também, quem possuir tatuagens ou sinais de pele, nomeadamente deformidades, cicatrizes, alterações da pigmentação, entre outros que, pelas suas caraterísticas e localização, facilitem a sua identificação. Resumindo, são duas as páginas de doenças que impossibilitam o acesso ao concurso. É possível compreender que estas condições violam a dignidade da pessoa humana, incluindo João Sorridente, que se encontra na posição de uma pessoa desdentada, visto que lhe faltam os seis dentes da frente.

Em sentido contrário, a GNR vem retificar o concurso, excluindo muitos impedimentos de saúde que estavam previstos no primeiro concurso, referidos anteriormente. No entanto, continuam a ser inaptos para as funções em causa os candidatos que consumam bebidas alcoólicas, estupefacientes/psicotrópicos, reconhecidos nas listas internacionais das Nações Unidas, ou deteção dos seus metabolismos em qualquer dos fluidos biológicos do candidato. 

Assim, o ponto 12 Anexo II, alínea c), prevê a situação do João Sorridente, candidato a uma das vagas para guarda florestal, na medida em que o mesmo não preenche este requisito, o que justificaria a sua não admissão. 

No entanto, esta não será a forma mais correta de solucionar a situação do João Sorridente, na medida em que os requisitos impostos no concurso contrariam princípios constitucionais, nomeadamente o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º CRP). Mais ainda, um candidato só pode ser excluído nos termos legalmente previstos, tendo em conta que se trata de um concurso de acesso à função pública (artigo 25.º-A do ECGF) e que todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade (47º nº2 CRP). 

Destas duas afirmações resulta que qualquer cidadão tem o direito de aceder ao exercício de funções públicas, nomeadamente a função de guarda-florestal, e que não é lícita a sua exclusão por motivos que não digam respeito à falta de requisitos adequados à função. Neste sentido, o requisito presente no ponto 12, alínea C, 

Anexo II não é adequado à função de guarda-florestal, visto que não se verifica qualquer relação entre a dentição de um candidato e as capacidades exigidas para o exercício do cargo.  

·     Consequências do Ato

Em conclusão do caso, pode-se então, afirmar estar perante um ato de suspeição que, acaba por pôr em causa a legalidade dos atos praticados pela Secretário de Estado do Ambiente, pelo que, este acabou por ter interferido no momento de avaliação e seleção de candidatos, esta que fora realizada em conjunta com o seu primo, nomeado para seu Assessor.

Pela vertente negativa, em que é violado o Princípio da Imparcialidade, o Código de Procedimento Administrativo apresenta-nos possibilidades, nomeadamente, os casos de impedimentos e casos de suspeição. Os casos de impedimentos constantes no artigo 69º são de enumeração taxativa, pelo que, consideramos que, o caso concreto,  não corresponde a nenhuma das alíneas referidas, concluindo assim, estar perante um caso de suspeição, na qual se pode duvidar da imparcialidade e da sua conduta de decisão, com plena razoabilidade, assim como nos é referido no artigo 73º/2 CPA. 

É importante referir ainda que, o facto de um Secretário de Estado, em conjunto com o seu o seu respetivo primo decidirem qual o resultado do concurso para ingressar na carreira de guarda florestal, descredibiliza, logo à partida, a decisão e respetiva confiança que os particulares e concorrentes possuem relativamente à decisão tomada.Por conseguinte, verificada a suspeição, a consequência da violação do Princípio da Imparcialidade em casos de suspeição consiste no referido no artigo 76º/4 CPA.

Posteriormente, na sequência das fases, nesta era exigida a ocorrência de audiência prévia (artigos 11º, 12º e 121º CPA e 267º/5 CRP) na qual, João Sorridente se pudesse pronunciar sobre as questões com interesse para a decisão, nomeadamente a razão e explicação da sua falta de dentes, pelo que, esta não se verificou. Ainda, apesar da não pronuncia sobre esta fase, a falta de audiência prévia acarretaria uma ilegalidade procedimental e deste modo, a nulidade constante na alínea d do artigo 161º/2, em concordância com a posição por nós seguida e regência da cadeira, por atendermos ao caráter jusfundamental do direito de participação e defesa, constantes no artigo 267º/5 da CRP. Todavia, em sentido diverso, ao desconsiderar a jusfundamentalidade do direito, é defensável a anulabilidade do ato, na disposição do artigo 163º/1 do CPA.

Em relação à etapa final, esta que se refere à  fase de decisão, fundamentar a decisão adotada, deveria constar como um dever do órgão decisor, tendo em conta que, a exclusão de um concorrente, acaba por ser, necessariamente, uma decisão que se contrapõe à pretensão formulada pelo interessado, pelo art.152º/1 alínea c, do CPA.

Ainda, pela intenção de precisar e permitir aos interessados a compreensão dos motivos que levaram a Administração Pública a tomar uma decisão num certo sentido, em conjunto com a possibilidade de recorrerem dessa decisão através de impugnação, os regimes constantes nos artigos 152º e 153º do CPA, são os que servem como meio de fundamentação.

A exclusão de João Sorridente, por conta da consideração, justificada pela inaptidão médica, em virtude da falta dos 6 dentes da frente, teria sido a fundamentação ou justificação utilizada. Todavia, esta acaba então por ser manifestamente insuficiente, tendo em conta os requisitos mínimos de clareza exigíveis que dão permissão ao interessado, compreender os motivos subjacentes à decisão. A fundamentação deve ainda também, permitir a compreensão do processo cognitivo conducente ao ato final, ou seja, as opções que foram tomadas ao longo procedimento, tendo até mesmo em conta a natureza do ato, o porquê da preterição do concorrente face aos de mais, visto que, haviam candidatos escolhidos que se encontravam com placas e implantes dentários. Assim, tendo em conta o que foi referido, é de se considerar, estar perante uma fundamentação obscura e insuficiente, na medida em que, claramente, não seria possível ao cidadão médio captar a ponderação em que se baseia a decisão, o que corresponde à falta de fundamentação, estipulada no artigo 153º/2 do CPA. 

Logo, esta fundamentação elaborada não permite a compreensão de todo o processo do concurso, visto que, para além de deverem ser apresentados os motivos finais para formação da decisão, deve-se ainda, estipular todos aqueles que levaram à formação dessa vontade decisória. Ainda, os motivos apresentados não devem ser destinados apenas aos candidatos envolvidos, más à compreensão de todos os cidadãos, pelo que, ambos os requisitos teriam sido deixados em falha no decorrer do caso em questão. 

Por consequência geral, seria então de definir encarar o ato como nulo, com base no artigo 161º/2 alínea d) do CPA, entendido que à luz do artigo 268º/3 CRP, o direito à fundamentação é um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, em sequela do artigo 17º CRP.  Todavia, em sentido oposto ou contrário, pelo desconsiderar da jusfundamentalidade do direito à fundamentação, este acaba por se considerar como um ato anulável, nos termos do artigo 163º/1 do CPA.

Assumimos ainda que estamos perante uma ilegalidade material, mais concretamente um desvio de poder do ato administrativo. A finalidade do ato (proteção do interesse legalmente protegido do particular) não está a ser respeitada, não estando a ser respeitados os fins que justificam o poder. Por este motivo, requeremos a anulação do ato nos termos do artigo 161º, nº1, e).

Ilegalidade da exclusão de Manuel Sabichão como “ilegalidade independente”:

Ao contrário do caso de João Sorridente, a ilegalidade do concurso público no caso de Manuel Sabichão é autónoma, ou seja, é independente da ilegalidade do Aviso n.º 3055/2019 visto não respeitar, nem seguir, os critérios por este elencados.

Visto já termos analisado a ilegalidade deste ato ordinatório não nos voltaremos a repetir, mas será agora relevante sublinhar que a decisão de exclusão de Manuel Sabichão do concurso realizado nos termos deste, não o respeita.

Este particular, ao contrário de João Sorridente, cumpre todos os requisitos enumerados no aviso em questão, visto que este aviso apenas requer, a nível de capacidades académicas:

·     Artigo 6.º/1:

e) Ter como habilitações literárias mínimas o 12.º ano de escolaridade ou equivalente;

·     Artigo 6.º/2:

b) Não ter reprovado mais de uma vez em anterior curso de formação de guardas-florestais ou não ter sido eliminado por falta de mérito ou sanção disciplinar;

Poder-se-ia argumentar, inclusive, que houve uma violação deste aviso, visto que nos termos do seu art.11.º/1 o concurso requer uma prova de conhecimentos nos seguintes termos:

·     Artigo 11.º/1. a):

1) Visa avaliar os conhecimentos e as competências técnicas necessárias ao exercício da função;

2) Tem caráter quantitativo, expresso na escala de 0 (zero) a 20 (vinte) valores, considerando-se a valoração até às centésimas, sendo a sua ponderação para a média final de 75 %;

3) A prova reveste a forma escrita e é do tipo escolha múltipla e/ou verdadeira ou falsa e tem a duração de 2 horas (120 minutos) sem intervalo;

4) É constituída pelas matérias de língua portuguesa, ao nível do conteúdo programático até ao 12.º ano de escolaridade; temas de cultura geral sobre a atualidade; Lei n.º 63/2007, de 6 de novembro, com as alterações introduzidas pela Declaração de Retificação n.º 1-A/2008, de 4 de janeiro; ECGF, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 247/2015, de 23 de outubro, e alterado pelo Decreto-Lei n.º 114/2018 de 18 de dezembro; Decreto-Lei n.º 22/2006, de 2 de fevereiro e Portaria 798/2006, de 11 de agosto.

Claramente não é nunca mencionado neste aviso a avaliação de conhecimentos jurídicos nem doutrinários. Deste modo comprovamos que a exclusão de Manuel Sabichão não é derivada do Aviso n.º 3055/2019, sendo inclusive em “desrespeito” deste.

O motivo da ilegalidade da decisão da Administração:

Enquanto que no caso de João Sorridente a ilegalidade da decisão era uma consequência direta da ilegalidade do aviso, neste caso temos uma ilegalidade independente, fundada nos termos do artigo 163º./1 CPA por ofensa de princípios e outras normas jurídicas aplicáveis, sendo por isso este ato decisório anulável.

Os princípios e as normas aplicáveis violadas são:

Princípio da legalidade

Previsto no art.3.º/1 CPA, os órgãos da administração pública atuam “dentro dos limites dos poderes que lhe forem conferidos e com os respetivos fins”.

O aviso de concurso público  carreira aberto no começo deste ano, estipulava que a sua prova de conhecimentos incidia sobre os seguintes tópicos, “É constituída pelas matérias de língua portuguesa, ao nível do conteúdo programático até ao 12.º ano de escolaridade; temas de cultura geral sobre a atualidade; Lei n.º 63/2007, de 6 de novembro, com as alterações introduzidas pela Declaração de Retificação n.º 1-A/2008, de 4 de janeiro; ECGF, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 247/2015, de 23 de outubro, e alterado pelo Decreto-Lei n.º 114/2018 de 18 de dezembro; Decreto-Lei n.º 22/2006, de 2 de fevereiro e Portaria 798/2006, de 11 de agosto.” 

É evidente que nenhum programa escolar do ensino básico e secundário versa em matérias de Doutrina de Direito do Ambiente. O Decreto-Lei nº 246/2015 que procede à estipulação da carreira de guarda-florestal e respetivos requisitos, no seu artigo 39º, que remete por sua vez para o anexo II, estabelece o conteúdo funcional da carreira em apreço. No respetivo anexo proveniente do Ministério da Administração Interna não conta qualquer referência à necessidade de tais conhecimentos para a execução da profissão.

A prova de conhecimentos em causa está ferida de ilegalidade, sendo uma violação clara do princípio da legalidade, artigo 3º do CPA. A Administração vai além da vinculação dos conteúdos da prova, não sendo esta nem conforme, nem compatível com o anunciado pelo regulamento.

Princípio da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos

Novamente, não é prosseguido o fim já mencionado nem o interesse público (que será a protecção ambiental e a competência dos seleccionados pelo concurso), nem são respeitados o direito de participação e igualdade dos privados.

Princípio da proporcionalidade 

Este princípio surge consagrado em vários preceitos constitucionais: no art. 266.º, n.º 2 (impõe que a Administração Pública tem como dever o respeito por este princípio) e no art. 7.º do Código de Procedimento Administrativo (como um princípio geral da atividade administrativa). 

O Prof. Freitas do Amaral oferece uma definição de princípio da proporcionalidade: “A proporcionalidade é o princípio segundo o qual a limitação de bens ou interesses privados por atos dos poderes públicos deve ser adequada e necessária aos fins concretos que tais atos prosseguem, bem como tolerável quando confrontada com aqueles fins.” 

Desta definição e do art. 7.º do CPA retiramos três pressupostos essenciais do princípio: 

1) Adequação; 

2) Necessidade; 

3) Equilíbrio. 

Ou seja:

·     A adequação significa que as medidas tomadas devem ser ajustadas ao fim que se pretende atingir; 

·     A dimensão da necessidade pressupõe que a medida seja aquela que lese em menor medida os direitos e interesses dos particulares. Deste modo, do ponto de vista do princípio da proporcionalidade a medida administrativa necessária é a que corresponder à menos lesiva; 

·     O equilíbrio exige que os benefícios que se espera alcançar com uma medida administrativa adequada e necessária excedam, à luz de certos parâmetros materiais, os custos que ela por certo acarretará (art. 7.º, n.º 2, CPA). 

Se uma medida não preencher estes requisitos, trata-se de uma medida ilegal por não respeitar o princípio da proporcionalidade. 

Concluímos deste modo que o princípio da proporcionalidade é um dos pilares fundamentais no que toca aos princípios da atividade administrativa, a par daqueles que se encontram, quer de forma explícita, quer de forma implícita, na CRP ou no CPA e que funcionam como limites e reguladores da Administração Pública.

Considera-se, neste caso concreto, que a questão alvo da prova de conhecimentos sobre Direito do Ambiente, na forma como foi colocada e na sua exigência, pouco relevante e desmedida, face ao cargo a que Manuel Sabichão se candidata. Exigir a candidatos, sem qualquer tipo de formação jurídica, que identifiquem autores e as respetivas escolas em que se inserem, afigura-se um pouco aquém das competências práticas necessárias para o exercício do cargo de guarda florestal. Entende-se que os conhecimentos de Direito do Ambiente sejam algo necessários para a função em questão, mas não com o rigor extremo que requer a prova. Posto isto, concluímos que, nos parece desproporcional e excessivo, violando o princípio de procedimento administrativo em questão, exigir do Homem médio o domínio, ao ponto de conhecer diversas doutrinas, da área do Direito ambiental.  O conhecimento deste último, a nosso ver, é antes fundamental para candidatos formados em Direito que pretendem exercer cargos na respetiva área. Desta forma, e tendo em conta que o meio utilizado não vai de encontro ao fim pretendido, consideramos que este ato administrativo viola o principio da proporcionalidade em termos de adequação (artigo 7º do CPA e 266º da CRP).

Princípio da razoabilidade

Neste caso há uma falta de razoabilidade no que toca às valorações próprias do exercício, nos termos do art.8.º CPA. Repete-se: Não é razoável pedir níveis de conhecimentos tão específicos para este concurso.       

Por estes motivos concluímos que a decisão de exclusão de Manuel Sabichão do concurso extraordinário realizado é ilegal e, consequentemente, anulável nos termos artigo 163.º CPA.

Bibliografia

Andrade, José Carlos Vieira de, Lições de Direito Administrativo, 5ª edição.

MARAL, Diogo Freitas do «Curso de Direito Administrativo», volume II, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2017.

SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de «Direito Administrativo Geral» - Tomo I, «Introdução e Princípios Fundamentais», 3.ª edição, D.Quixote, Lisboa, 2004.

“Breve Crónica De Um Legislador Do Procedimento Que Parece Não Gostar Muito De Procedimento”VASCO PEREIRA DA SILVA.

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